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Abogado3044
Abogado3044, Abogado
Categoría: Legal
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En mi empresa, para tapar contratos Fraude de Ley (Indefinido

Pregunta del cliente:

En mi empresa, para tapar contratos Fraude de Ley (Indefinido Y Fijo Discontinuo Y Tiempo Parcial) y precarizar más aún:
- Han creado otra empresa (mismos perros distintos collares)
- Han hecho cambios último año para preparar el terreno de facto de la empresa cedente
- Han subrogado en empresa creada ex-profeso: entró a saco, todo vale. Cambios sustanciales vía subrogación.
Mi cuestión es: ¿qué hay de fraudes subrogaciones? ¿jurisprudencia? ¿cómo evidenciar cambalache?
Gracias.- Luis
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Abogado3044 :

Bienvenido, le atiende José M, abogado ejerciente del ICA Burgos, ruego unos minutos para preparar su consulta, Puede escribir en todo momento.

Abogado3044 :

Estimado Luis, en derechono podemos generalizar y respecto de fraudes, subrrogaciones, etc, hay mucha, mucha jurisprudencia

Abogado3044 :

Sabiendo como están actuando, y en previsión de problemas, procede hacer lo que entiendo que está ya haciendo Ud, que es recabar información y pruebas

Customer:

bien, ante todo, buenos días, me gustaria saber nivel de compromisos pago en esta consulta

Customer:
Entendía máximo 45€
Abogado3044 :

Teniendo un buen dosier de pruebas, y a la vista de sus movimientos, procederá estudiar, tomando ahora sí esa jurisprudencia, desde los movimientos de ellos

Customer:

En este primer nivel de respuesta

Abogado3044 :

Ud sólo adquiere compromiso de pago una vez está satisfecho con la respuesta

Abogado3044 :

Puede Ud seguir la consulta hasta que lo esté

Customer:

Ok. Gracias.

Customer:

Casos falsa subrogación? cambalaches? Sele ocurre algo?

Abogado3044 :

Si considera que mis respuestas no se ajustan a lo que necesita, puedo dejar la consulta abierta para otro experto, Ud es el cliente y su satisfacción nuestra meta

Abogado3044 :

Quiere jurisprudencia?

Customer:

Pienso que es el mejor camino. También alguna orientación hacia legislación específica.

Customer:

Aunque legislación supongo se bdeducirá de la jurisprudencia

Abogado3044 :

La normativa especifica es el estatuto de los trabajadores

Abogado3044 :

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Laboral/rdleg1-1995.html

Customer:

Sí, creo recordar Art. 44

Abogado3044 :

Así es

Customer:

Pero no entra "requisitos subrogación" (creo) a cumplir por cedente y cesionario.

Customer:

Tengo la impresión (no me gusta ir de "listo") de que es por aquí por donde se les podría pillar.

Abogado3044 :

El cedente es responsable durante un año de las cargas laborales y los compromisos que tiene con los trabajadores si el cesionario incumple

Customer:

Casos tapar "cambios sustanciales" mediante falsa subrogación

Abogado3044 :

para saber si se les puede o no pillar hay que estudiar a toro pasado, es decir, que han hecho y como lo han hechos

Abogado3044 :

Porque hay que recordar la figura del fraude de ley

Abogado3044 :

Un fraude de ley es conseguir un fin ilícito bordeando la ley, es decir con apariencia de legalidad

Customer:

Sí, han preparado el terreno durante año y medio.

Customer:

Montaron un "laboratorio"

Abogado3044 :

Entiendo

Customer:

Llamammientos dejando de citar Orden Convenio

Abogado3044 :

Entonces ya está en la nueva empresa desde hace 18 meses...

Customer:

Cambiar sentido y cantidad de capañas

Customer:

7 meses

Customer:

año y medio laboratorio + 7 meses aplicación

Customer:

dejar a gente sin llamar, y contratar duración determinada al mismo tiempo.

Abogado3044 :

Entiendo

Abogado3044 :

Han cambiado algo más que el nombre de la empresa ? Esto es lo que se dede mirar, le pongo un ejemplo de jurisprudencia

Customer:

El aspecto fraude ley contrato creo que está bastante bien atado.

Abogado3044 :

SJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sec. 2.ª, 250/2009, de 12 de febrero


Recurso 1290/2008. Ponente: JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO.

EXTRACTOS

Inexistencia de sucesión de empresa: sólo se produce la cesión de actividad de la prestación del servicio de los monitores de natación y socorristas no habiendo transmisión de ningún otro elemento


"... Doctrina que, como se adelantaba, resulta totalmente trasladable al supuesto litigioso que nos ocupa en el que tan solo se ha producido una cesión de actividad, en concreto la de prestación del servicio de los monitores de natación o monitores y socorristas, de tal forma que la única diferencia apreciable es que antes dicho personal era contratado por el Ayuntamiento y ahora lo es por la empresa adjudicataria de la actividad, no habiéndose producido la transmisión de ningún otro elemento, ya que la piscina sigue siendo de propiedad municipal, no operándose transferencia alguna de la misma. Y no existiendo tampoco sucesión de plantilla, puesto que no existe la más mínima constancia al respecto, antes al contrario, las adjudicatarias sucesivas del servicio contrataron al personal con absoluta libertad de criterio, sin que a los trabajadores se les hiciese indicación alguna de que pasarían a prestar sus servicios para esta, no constando tampoco que dichas empresas se hayan hecho cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea, por lo cual deberá concluirse en la inexistencia de la figura de sucesión de empresa regulada en el art. 44 del ET . Todo lo cual determina el rechazo del motivo analizado. ..."


Cómputo a efectos de antigüedad de contratos fijos discontinuos sin interrupciones significativas sin perjuicio de que no se computen los periodos intermedios entre los de efectiva prestación de servicios


"... Denuncia jurídica que no puede ser admitida, en tanto que si bien de los arts. 56.1 a) del ET y 110.1 de la LPL, se puede deducir que el cómputo de los años de servicios a efectos del cálculo de la indemnización por despido, se extiende a los llevados a cabo desde el inicio de la prestación de los mismos hasta la fecha del despido. Sin embargo en la resolución de instancia el Juez "a quo" no solo declara la improcedencia del despido del accionante, sino que, a su vez, procede a declarar la extinción de la relación laboral, por considerar la imposibilidad de la readmisión, cuestión esta no impugnada por ninguno de los litigantes, lo que impide examinar su corrección, debiéndose estar a las consecuencias predicables de dicho pronunciamiento. Consecuencias que no son otras que la aplicación analógica de los dispuesto en el art. 284 de la LPL y por remisión, lo establecido en el art. 279 del mismo texto legal en orden al cálculo de la indemnización y de los salarios de tramitación, según el cual se computarán como tiempo de servicios los transcurridos hasta la fecha del auto que declare extinguida la relación laboral (en el caso que nos ocupa la sentencia). Previsión legal correctamente especificada y aplicada por el Juzgador de instancia, lo que impide el acogimiento del motivo analizado. QUINTO.- En el último de los planteados, se denuncia la infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 30-03-1999, 20-02-1997 y 16-04-1999 . Alegando que al haber mediado entre los diferentes contratos suscritos por el actor periodos de tiempo superiores a 20 días, sobrepasados al plazo de caducidad de la acción por despido, la antigüedad a tener en cuenta, a efectos de una posible indemnización por despido, seria la correspondiente al último de los contratos celebrados. Alegación que tampoco puede estimarse al partir el juzgador de instancia de la consideración de que la naturaleza de la relación laboral que vinculaba al actor con su empleadora era la de un contrato indefinido discontinuo, lo que impide la aplicación a la misma de la doctrina jurisprudencial existente para los supuestos sobre examen de relaciones laborales sustentadas en la concertación de una multiplicidad de contratos de carácter temporal, al no concurrir la premisa básica para ello, cual es la temporalidad de la contratación, carácter que no reviste la del actor, que se cataloga como fija, con periodos de discontinuidad correspondientes a la configuración cíclica de la prestación. Ciertamente como ya se dijo la última contratación por las funciones a desempeñar y por su duración (un año completo) difícilmente admite a calificación de fijo discontinuo, pero no existe duda en que tal calificación es la que corresponde a los contratos anteriores aunque se entremezclan ciclos que podríamos llamar de verano como monitor y de invierno como socorrista en las piscinas de verano y climatizada respectivamente. Lo cual no impide que las consideraciones hechas sobre la no aplicación de la jurisprudencia invocada por la recurrente a los contratos fijos discontinuos hayan de tenerse como incorrecta, pues en definitiva siendo los cuatro primeros contratos fijos, aunque discontinuos no puede impedir se computen como antigüedad su tiempo de duración a los efectos del despido, sin que pueda entenderse que los espacios temporales entre ellos sean interrupciones significativas a estos efectos por la naturaleza indefinida aunque intermitente de la contratación y sin perjuicio de que como hace la sentencia no se computen los periodos intermedios entre los de efectiva prestación de servicios. ..."


Fraude de ley en contrato de obra o servicio para actividad de monitor deportivo y socorrista en piscina publicas en temporada: relación fija discontinua
Imagen a tamaño completo


"... Alegación que debe ser rechazada pues el contenido de cada uno de los contratos suscritos, según resulta de los hechos probados, acredita el carácter permanente de la actividad que es objeto de contratación, que no puede encubrirse por la determinación temporal con referencia a una anualidad o cualquier otro termino cierto contenida en el contrato, pues cuando este llega no por eso finaliza la actividad que desarrolla el ayuntamiento mediante las piscinas municipales que es, por esta razón, una actividad de tracto continuado no susceptible de satisfacerse mediante un contrato para obra o servicio determinada pues no puede ser objeto de este contrato la mera acción o efecto de servir sino que es necesario que dicho servicio se consuma y concluya con su total realización. Cierto es que en la sucesión de contratos de obra y servicio suscritos por el trabajador concurren actividades de carácter cíclico derivadas de las condiciones (de verano o climatizadas) de las piscinas del Ayuntamiento y de las circunstancias climatológicas (contratos A, B, C y D según el hecho segundo) con el último de los suscritos que por su objeto y duración (un año) no permite ser calificado como contrato fijo discontinuo sino como contrato indefinido sin mas, pero tal circunstancia no puede ocultar que la actividad objeto de contratación en todos ellos es permanente (intermitente o no) por serlo el servicio de las piscinas municipales prestado por el Ayuntamiento que no se consume o concluye sino es por voluntad de la entidad municipal. Siendo doctrina jurisprudencial inconcusa que deriva de la literalidad del art. 15.1.a el ET y art.XXXXX2546/1994 la de que: "el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza porque la actividad a realizar por la empresa consiste en la ejecución de una determinada actuación que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario" (STS 1/10/2001 y en el mismo sentido SS TS 26/10/1999, 27/3/2002, 22/2/2007 entre otras muchas) Además la actividad de monitor deportivo y socorrista en piscina publicas en temporada ha sido reiteradamente considerada por esta Sala como contratos fijos discontinuos por responder a una actividad de carácter permanente de carácter intermitente o cíclico (SS de 30-05-2006 ( Rec. 154/06), 2-06-2006 (Rec. 117/06) y 28-06-2006 (Rec 156/06) entre otras ). También el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 7-07-2003 y 22-03-2004 (RJ 2004\2942 ) ha considerado como trabajadores de carácter fijo discontinuo a los contratados para prestar servicios de socorristas en piscinas públicas, en las sucesivas temporadas veraniegas. ..."


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO:

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

1º.- Que el actor, D. Fermín , mayor de edad, con N.I.F. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE AZUQUECA DE HENARES, Guadalajara, con la categoría profesional de COORDINADOR DEP. DE ACTIV. ACUÁTICAS y salario bruto mensual, con inclusión de la prorrata de las pagas extras, de 1.992 €.

El citado Ayuntamiento cotizaba, y el actor cobraba, sobre una base mensual de 30 días; y ello con independencia del número de días naturales del correspondiente mes.

Si dividimos 1.992 € entre 30 días obtenemos un importe de 66´40 € diarios.

2º.- Que tal prestación de servicios se articuló mediante la firma entre el actor y el AYUNTAMIENTO DE AZUQUECA DE HENARES, Guadalajara, de todos los contratos que figuran en autos, (cuyo respectivo íntegro contenido se da aquí por reproducido), y que se pueden resumir así:

A. El 29.07.2005 se firmó un contrato por obra o servicio determinado. Se celebró para: "CURSILLOS NATACIÓN O ACTIVIDADES ACUÁTICAS TEMPORADA PISCINA 2005". En su cláusula adicional se estableció que: "el trabajo consistirá en impartir cursos de natación y/o actividades relacionadas con los cursos de natación en la piscina municipal durante la vigencia del presente contrato temporada 2005". Su vigencia se extendía desde el 01.08.2005 hasta el 13.08.2005. Se pactó una jornada de 11´15 horas semanales, (con fijación de horario según necesidades del servicio y cuadrante).

B. El 02.11.2005 se firmó un contrato por obra o servicio determinado. Se celebró para: "Impartir labores salvamento y socorrismo así como otras act. acuáticas pisc.". En su cláusula adicional se estableció que: "El trabajo consistirá en labores de salvamento y socorrismo custodiando y vigilando los vasos para evitar accidentes, socorrer rápidamente ante cualquier incidente, prestar atención primaria en caso de accidente, así como realizar curas de urgencia, aconsejar y prevenir a los bañistas sobre posibles riesgos derivados de sus imprudencias, hacer cumplir normas de higiene y seguridad establecidas, realizar actuaciones necesarias para salvar a los usuarios en peligro de ahogamiento, custodiar el botiquín y la sala de curas manteniendo el material en perfectas condiciones de uso, elaborar informe diario donde se registren las incidencias de la jornada y todas aquellas funciones que impliquen un mejor funcionamiento del servicio. También realizará labores de apoyo a los monitores de actividades acuáticas". Su vigencia se extendía desde el 02.11.2005 hasta el 30.06.2006. Se pactó una jornada completa, (35 horas semanales). La distribución del tiempo de trabajo se remitía a las necesidades del servicio.

C. El 14.07.2006 se firmó un contrato por obra o servicio determinado. Se celebró para: "CURSOS NATACIÓN PISCINA MUNICIPAL VERANO 2006". En su cláusula adicional se estableció que: "El trabajo consistirá en impartir clases de natación en el horario y grupos que indiquen los servicios técnicos del Ayuntamiento. Informar, dirigir, controlar los grupos asignados, llevar un seguimiento de los mismos, mediante la cumplimentación de los diferentes mecanismos de control encargados por los servicios técnicos del Ayuntamiento, así como la entrega de una programación quincenal. Responder estrictamente con las exigencias y actuaciones que se deriven del total cumplimiento de la legislación, que en todo momento sea vigente, respecto a las instalaciones deportivas de uso público, y que se relacionan directamente con el cometido de su servicio. Participar en el buen funcionamiento y conservación de las mismas, así como los materiales y documentos adscritos a su trabajo. Hacerse cargo de los grupos de alumnos de su misma especialidad cuando por razones de enfermedad, fuerza mayor o imprevistos del monitor correspondiente no sea posible ser sustituido". Su vigencia se extendía desde el 17.07.2006 hasta el 31.07.2006. Se pactó una jornada de 11 horas a la semana, (con fijación de horario concreto).

D. El 27.07.2006 se firmó un contrato por obra o servicio determinado. Se celebró para: "CURSOS NATACIÓN PISCINA MUNICIPAL VERANO 2006". En su cláusula adicional se estableció que: "El trabajo consistirá en impartir clases de natación en el horario y grupos que indiquen los servicios técnicos del Ayuntamiento. Informar, dirigir, controlar los grupos asignados, llevar un seguimiento de los mismos, mediante la cumplimentación de los diferentes mecanismos de control encargados por los servios técnicos del Ayuntamiento, así como la entrega de una programación quincenal. Responder estrictamente con las exigencias y actuaciones que se deriven del total cumplimiento de la legislación, que en todo momento sea vigente, respecto a las instalaciones deportivas de uso público, y que se relacionan directamente con el cometido de su servicio. Participar en el buen funcionamiento y conservación de las mismas, así como los materiales y documentos adscritos a su trabajo. Hacerse cargo de los grupos de alumnos de su misma especialidad cuando por razones de enfermedad, fuerza mayor o imprevistos del monitor correspondiente no sea posible ser sustituido". Su vigencia se extendía desde el 02.08.2006 hasta el 14.08.2006. Se pactó una jornada de 11 horas semanales, (con fijación de horario concreto).

E. El 25.09.2006 se firmó un contrato por obra o servicio determinado. Se celebró para: "Temporada Activ. Acuáticas Pisc. Munic. 2006/2007". En su cláusula adicional se estableció que: "El trabajo consistirá en supervisión del horario de trabajo del personal; supervisar las directrices de funcionamiento general del personal; controlar y evaluar la realización de los documentos de seguimiento de los participantes y de registro de sesiones; y demás funciones en cuanto al personal, a los participantes, a las actividades, a las instalaciones y al material, contenidas en el punto número 3º TRABAJO A REALIZAR, de las bases que han regido para su contratación como Coordinador Deportivo de Actividades Acuáticas". Su vigencia se extendía desde el 26.09.2006 hasta la finalización de la temporada de Actividades Acuáticas de las piscinas municipales 2006/2007 o como máximo hasta el día 30.09.2007. Se pactó una jornada a tiempo completo, (35 horas semanales), con fijación de horario concreto.

En la vigencia de los contratos referidos en los apartados anteriores estaban incluidas las vacaciones.

3º.- Que el AYUNTAMIENTO DE AZUQUECA DE HENARES, Guadalajara, notificó al actor, el 24.09.2007, la siguiente misiva:

"Comunico a Vd. que, su contrato de trabajo a tiempo completo, de duración determinada, por obra o servicio determinado, como coordinador deportivo de actividades acuáticas, que tiene suscrito con este Ayuntamiento, finaliza el próximo día 24 de septiembre de 2007. Por tanto el contrato laboral que usted tiene concertado con este Ayuntamiento finaliza el próximo 24 de septiembre de 2007.

Azuqueca de Henares, 1 de agosto de 2007.

El Alcalde.

Fd: D. Ángel .

SI NO HA DISFRUTADO DE LOS DÍAS QUE LE CORRESPONDEN POR VACACIONES, DEBERÁ DISFRUTARLOS ANTES DE LA FINALIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO".

4º.- Que los contratos referidos en el hecho probado 2º comportaron los siguientes días de cotización:

. El contrato vigente desde 01.08.2005 hasta 13.08.2005, 4 días.

. El contrato vigente desde 02.11.2005 hasta 30.06.2006, 241 días.

. El contrato vigente desde 17.07.2006 hasta 31.07.2006, 5 días.

. El contrato vigente desde 02.08.2006 hasta 14.08.2006, 4 días.

. El contrato vigente desde 26.09.2006 hasta 24.09.2007, 364 días.

TOTAL, 618 días.

5º.- Que el calendario de las instalaciones acuáticas del Ayuntamiento de Azuqueca de Henares, Guadalajara, para la temporada 2006/2007 fue el siguiente:

"Según recuadro que consta en la sentencia de instancia y que aquí se da íntegramente por reproducido".

En temporadas anteriores el calendario de dichas instalaciones acuáticas fue similar al descrito.

El calendario de las instalaciones acuáticas del Ayuntamiento de Azuqueca de Henares, Guadalajara, para la temporada 2007/2008, (y hasta el 25.01.2008), ha sido el siguiente:

"Según recuadro que consta en la sentencia de instancia y que aquí se da íntegramente por reproducido".

El Ayuntamiento había venido llevando a cabo al inicio de cada temporada una selección de empleados a través de un procedimiento fijado por el propio Ente Local, (con diferencia de bases de convocatoria de personal y funciones de unas a otras temporadas).

6º.- Que el AYUNTAMIENTO DE AZUQUECA DE HENARES, Guadalajara, decidió adjudicar a un tercero, (mediante procedimiento negociado sin publicidad), la prestación del servicio de monitores de natación de la piscina municipal cubierta. A tal efecto se confeccionó, el 21.09.2007, el PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES aportado por dicho Ente Local como documento 6 de su ramo de prueba; cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido. En él consta, entre otros extremos, lo siguiente:

"1ª. OBJETO DEL CONTRATO

Es objeto del presente contrato administrativo especial la prestación del servicio de monitores de natación de la piscina municipal climatizada, conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas que figura unido al expediente.

La prestación del servicio también deberá realizarse por el adjudicatario a instancias del Ayuntamiento de Azuqueca de Henares para cubrir necesidades concretas fuera de lo establecido en el presente contrato.

Código correspondiente a la Clasificación Estadística de Productos por actividades (CPA-2002): 926110 .

4ª PLAZO DE EJECUCIÓN

El plazo de ejecución del contrato será de tres meses y dos días, desde el 22 de octubre al 23 de diciembre de 2007.

El calendario será estipulado por los servicios técnicos del Ayuntamiento de Azuqueca de Henares.

La entidad adjudicataria tendrá que cumplir los horarios que imponga el Ayuntamiento de Azuqueca de Henares".

"Según recuadro que consta en la sentencia de instancia y que aquí se da íntegramente por reproducido".

20ª. SUPERVISIÓN DEL TRABAJO

19.1 La supervisión y seguimiento del servicio objeto de la contratación se llevará a efecto por el Ayuntamiento de Azuqueca de Henares a través de los técnicos del departamento de deportes, quienes podrán adoptar las medidas pertinentes que resulten necesarias, con vistas a la correcta utilización de las instalaciones aún cuando ello comporte modificaciones de los horarios y obligaciones específicas, señaladas en el presente Pliego de condiciones y se comuniquen con al menos 72 horas de antelación.

19.2 El adjudicatario remitirá mensualmente al Ayuntamiento de Azuqueca de Henares junto con la facturación mensual los TC1 y TC2 del personal adscrito al servicio, así como la justificación de los pagos del personal adscrito al servicio a través de nóminas individualizadas, así como copias de cada contrato y relación nominal de los mismos, conteniendo nombres, apellidos y NIF.

El pliego de prescripciones técnicas que regía la contratación, (de 24.09.2007), es el que aportado por el Ayuntamiento como documento nº 5 de su ramo de prueba; cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido. En él consta, entre otros extremos, lo siguiente:

"1.- OBJETO DEL CONTRATO

El presente tiene por objeto la prestación del servicio de monitores de natación, de la Piscina Climatizada Municipal entre el 22 de octubre y 23 de diciembre de 2007, ambos inclusive.

La prestación del Servicio también deberá realizarse por el adjudicatario a instancias del Ayuntamiento de Azuqueca de Henares para cubrir necesidades concretas.

3.- PERIODO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO, CALENDARIO, HORARIOS

1. La duración del contrato será desde el 22 de octubre a 23 de diciembre de 2007.

2. El calendario será el estipulado anualmente por los servicios técnicos del Ayuntamiento de Azuqueca de Henares.

3. La entidad adjudicataria tendrá que cumplir los horarios que disponga el Ayuntamiento de Azuqueca de Henares......

4.- PERSONAL TÉCNICO DE ADSCRIPCIÓN OBLIGATORIA; CUALIFICACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

Para la ejecución del contrato o contratos resultantes de la adjudicación, las empresas asignarán el personal necesario debidamente cualificado según las exigencias del presente pliego......

"Según recuadro que consta en la sentencia de instancia y que aquí se da íntegramente por reproducido".

7º.- Que el servicio de monitores de natación de la piscina municipal climatizada de Azuqueca de Henares, Guadalajara, se adjudicó a la empresa CONJUNTO DE SOLUCIONES INTEGRALES, S.L., (dedicada a la actividad de servicios integrales). Al efecto se firmó, el 19.10.2007, el contrato administrativo aportado por la empresa CONJUNTO DE SOLUCIONES INTEGRALES, S.L., como documento nº 2 de su ramo de prueba; cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido. En sus cláusulas figura lo siguiente:

"Según recuadro que consta en la sentencia de instancia y que aquí se da íntegramente por reproducido".

8º.- Que CONJUNTO DE SOLUCIONES INTEGRALES, S.L., inició un proceso de selección de personal. Al efecto entrevistó a todas las personas que habían presentado currículum vitae. Contrató a algunas de las 17 personas que ya habían prestado servicios en el Ayuntamiento de Azuqueca de Henares. También contrató a personas que no habían prestado servicios para dicho Ente Local. No se cogió al actor.

9º.- Que el 22.10.2007 se abrió la piscina y empezaron los cursos de natación. No se llamó al actor.

10º.- Que CONJUNTO DE SOLUCIONES INTEGRALES, S.L., permaneció con la indicada adjudicación desde el 22.10.2007 hasta el 23.12.2007.

11º.- Que el AYUNTAMIENTO DE AZUQUECA DE HENARES, Guadalajara, decidió adjudicar a un tercero, (mediante concurso abierto), la prestación del servicio de monitores de natación y socorristas de las piscinas municipales climatizada y de verano. A tal efecto se confeccionó, el 23.10.2007, el PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES aportado por dicho Ente Local como documento nº 7 de su ramo de prueba; cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido. En él consta, entre otros extremos, lo siguiente:

"1ª.- OBJETO

El presente Pliego tiene por objeto el contrato administrativo especial para la prestación del servicio de monitores de natación y socorristas de las piscinas municipales climatizada y de verano del municipio de Azuqueca de Henares en el plazo de duración de un año, desde el día 2 de enero a 31 de diciembre de 2.008, pudiendo prorrogarse el contrato anualmente, sin que el plazo de duración del mismo, incluidas sus prórrogas pueda exceder de cuatro años y de conformidad con las condiciones contenidas en el mismo.

Código correspondiente a la Clasificación Estadística de Productos por actividades (CPA-2002): 926110 .

6ª.- DURACIÓN

El contrato tendrá una duración de un año, a contar desde el día 2 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2.008, pudiendo prorrogarse el contrato anualmente, por mutuo acuerdo de las partes, sin que el plazo de duración del mismo, incluidas sus prórrogas pueda exceder de cuatro años. Dicha prórroga habrá de ser aprobada por el Órgano de Contratación. La prórroga del contrato, en su caso, se supeditará a la existencia de crédito presupuestario.

El calendario de los cursos será el establecido en el Pliego de Prescripciones técnicas.

La entidad adjudicataria tendrá que cumplir los horarios que imponga el Ayuntamiento de Azuqueca de Henares".

"Según recuadro que consta en la sentencia de instancia y que aquí se da íntegramente por reproducido".

"28ª.- SUPERVISIÓN DEL TRABAJO

La supervisión y seguimiento del servicio objeto de la contratación se llevará a efecto por el Ayuntamiento de Azuqueca de Henares a través de los técnicos del departamento de deportes, quienes podrán adoptar las medidas pertinentes que resulten necesarias, con vistas a la correcta utilización de las instalaciones aún cuando ello comporte modificaciones de los horarios y obligaciones específicas, señaladas en el presente Pliego de condiciones y se comuniquen con al menos 72 horas de antelación".

El pliego de prescripciones técnicas que regía la contratación, (de 23.10.2007), es el aportado por el Ayuntamiento como documento nº 8 de su ramo de prueba; cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido. En él consta, entre otros extremos, lo siguiente:

"1.- OBJETO DE CONTRATO

El presente pliego tiene por objeto la prestación del servicio de monitores de natación y socorristas de las piscinas municipales de verano y climatizada del municipio de Azuqueca de Henares de 2 de enero a 31 de diciembre de 2.008, pudiendo prorrogarse anualmente durante tres años más y de conformidad con las condiciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas.

La prestación del servicio también deberá realizarse por el adjudicatario a instancias del Ayuntamiento de Azuqueca de Henares para cubrir necesidades concretas".

"Según recuadro que consta en la sentencia de instancia y que aquí se da íntegramente por reproducido".

"5.- PERSONAL TÉCNICO DE ADSCRIPCIÓN OBLIGATORIA: CUALIFICACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

Para la ejecución del contrato o contratos resultantes de la adjudicación, las empresas asignarán el personal necesario debidamente cualificado según las exigencias del presente pliego.

5.1 Personal docente: los monitores de natación deberán poseer al menos una de las siguientes opciones:

a) Título de monitor de natación

b) TAFAD, diplomatura ó licenciatura en educación física y curso en la materia de al menos 60 horas.

Siendo recomendable la titulación de Técnico en Salvamento Acuático, en cualquiera de sus niveles, según legislación vigente y en vigor, certificado por la administración estatal o autónoma correspondiente.

5.2. Socorrista

Los socorristas deberán de estar en posesión del título de Técnico en Salvamento Acuático, en cualquiera de sus niveles, según legislación vigente, certificado por la administración estatal o autónoma correspondiente. Siendo recomendable estar en posesión de la titulación de Monitor de Natación, expedido por la Real Federación Española de Natación.

5.- MEDIOS MATERIALES

- 1 equipos de sonido portátiles (con lector de CD)

Dicho material debe estar disponible con anterioridad al comienzo del servicio y su mantenimiento y renovación será por cuenta del adjudicatario.

Será responsabilidad de los adjudicatarios el buen uso y conservación de los materiales, el control de los mismos y el reemplazo de materiales defectuosos cuando fuera preciso.

Ropa de vestuario del personal:

El adjudicatario deberá proveer del siguiente vestuario por monitor de natación:

- 2 polos y/o camiseta de color azul claro en cuya espalda figurará la inscripción MONITOR en tamaño no inferior a 20 cm. de largo, en color blanco.

- 2 bañadores tipo bermudas de color azul oscuro.

Deberá estar obligatoriamente uniformado durante el ejercicio de sus funciones, y en todo momento en esmeradas condiciones de limpieza y correcta presentación, pudiendo exigir el Ayuntamiento que se extremen las atenciones en este sentido.

Será obligatorio el uso de chanclas, que correrá a cargo del monitor.

6.- FACULTADES DE CONTROL E INSPECCIÓN

El control e inspección del correcto funcionamiento del servicio objeto de la contratación se llevará a efecto por el Ayuntamiento de Azuqueca de Henares a través de los técnicos del departamento de deportes, quienes podrán adoptar las medidas pertinentes que resulten necesarias, con vistas a la correcta utilización de las instalaciones aún cuando ello comporte modificaciones de los horarios y obligaciones específicas, señaladas en el presente Pliego de condiciones y se comuniquen con, al menos, 72 horas de antelación".

12º.- Que el servicio de monitores de natación y socorristas de las piscinas municipales, climatizada y de verano, de Azuqueca de Henares, Guadalajara, se adjudicó a las empresas INTUR SPORT, S.L., y GIMNASIOS PAZOS S.A., (conformando éstas la UTE INTURE PAZOS AZUQUECA; que se constituyó para la prestación del servicio de monitores de natación y socorristas de las piscinas municipales de Azuqueca de Henares, Guadalajara). Al efecto se firmó, el 03.01.2008, el contrato administrativo aportado por las referidas compañías como folios 1 a 4 del documento 2 de su ramo de prueba; cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido. En sus cláusulas figura, entre otros extremos, lo siguiente:

"Según recuadro que consta en la sentencia de instancia y que aquí se da íntegramente por reproducido".

13º.- Que INTUR SPORT, S.L., y GIMNASIOS PAZOS, S.A., (que, como ya se ha dicho, conforman la UTE INTURE PAZOS AZUQUECA), iniciaron un proceso de selección de personal. Al efecto entrevistaron a todas las personas que habían presentado currículum vitae. Han contratado a algunas de las persona que ya habían prestado servicios en el Ayuntamiento de Azuqueca de Henares, Guadalajara, y en CONJUNTO DE SOLUCIONES INTEGRALES, S.L. También han contratado a personas que no habían prestado servicios ni para el ya citado Ente Local ni para CONJUNTO DE SOLUCIONES INTEGRALES, S.L.

14º.- Que INTUR SPORT, S.L., y GIMNASIOS PAZOS, S.A., iniciaron su cometido el 02.01.2008. En principio permanecerán en dicha labor hasta el 31.12.2008. No han llamado al actor.

15º.- Que el AYUNTAMIENTO DEMANDADO pretende adjudicar el servicio de monitores y socorristas de todas sus piscinas por tiempo indefinido.

16º.- Que CONJUNTO DE SOLUCIONES INTEGRALES, S.L., no entregó a INTUR SPORT, S.L., y GIMNASIOS PAZOS, S.A., documentación alguna.

17º.- Que el II Convenio Estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, (B.O.E. de 06.09.2006 ), regula en su art. 25 , (cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido), la subrogación del personal.

18º.- Que el actor presentó el 22.10.2007, (en Correos), reclamación previa frente al Ayuntamiento de Azuqueca de Henares, Guadalajara. Se recibió en tal Ente Local el 25.10.2007. Fue desestimada por Decreto de 02.11.2007, (notificado al actor el 17.11.2007 ). La demanda, (contra el Ayuntamiento y la empresa CONJUNTO DE SOLUCIONES INTEGRALES, S.L.), se formuló en Decanato el 04.12.2007; siendo repartida a este Social 2 en fecha 12.12.2007. Se amplió frente a INTUR SPORT, S.L., y GIMNASIOS PAZOS, S.A., (que conforman la UTE INTURE PAZOS AZUQUECA), el 30.01.2008. El juicio se señaló inicialmente para el 11.02.2008. No pudo celebrarse, (por las disfunciones generadas por la huelga indefinida iniciada por los Funcionarios de Justicia el 04.02.2008; y que finalizó el 07.04.2008), hasta el 28.05.2008.

19º.- Que el actor no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación sindical.

20º.- Que hasta el 03.01.08 el actor no conoció la identidad de los adjudicatarios del servicio de monitores y socorristas de todas las piscinas del Ayuntamiento de Azuqueca de Henares, Guadalajara.

21º.- Que el actor viene prestando servicios para la empresa IMDER desde el 02.06.2008. Recibe por ello una retribución superior a la que percibía del Ayuntamiento de Azuqueca de Henares.

También presta servicios para el Patronato Municipal del Deporte de Coslada desde el 16.06.2008. Recibe por ello una retribución superior a la que percibía del Ayuntamiento de Azuqueca de Henares.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.


FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- Por el Ayuntamiento de Azuqueca de Henares se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº Dos de Guadalajara en los autos nº 709/07 que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por D. Fermín frente al Ayuntamiento recurrente, Conjunto de Soluciones Integrales S.A y la UTE Inture Pazos Azuqueca, formada por Gimnasios Pazos SA y Intur Sport S.L., declaró la improcedencia del despido del actor ocurrido el día 22/10/07, condenando al Ayuntamiento de Azuqueca de Henares tras declarar extinguida la relación laboral existente al abono de una indemnización de 7.470 euros y salarios de tramitación con absolución del resto de los demandados.

El recurso se articula mediante cinco motivos, todos ellos amparados en la letra c del art. 191 , debiendo advertir que esta Sala dictó sentencia el día 19/11/08 en el recurso nº 743/08 en procedimiento de despido en el que por un monitor de cursos de natación que había prestado servicios en las piscinas del Ayuntamiento recurrente en virtud de diversos contratos de obra y servicio de idéntico o similar contenido a los que ahora nos ocupan se planteaban las mismas cuestiones que ahora se someten a la consideración del Tribunal, siendo el único dato distinto que en aquel procedimiento tan solo fueron demandados el Ayuntamiento de Henares que fue condenado en similares términos a los que ha sido en el presente caso por la sentencia de instancia y contra la empresa Conjunto de Soluciones Integrales SA primera adjudicataria del servicio de monitores de natación. Dato irrelevante para la resolución del recurso. Pues bien por lógicas razones de coherencia hemos de estar aquí a lo que ya se resolvió en un caso análogo.

En el primero de los motivos del recurso se denuncia la infracción del art. 416.1.1 de la LEC , en relación con el art. 1.2 del ET , reiterando, con ello, la excepción de falta de legitimación activa del Ayuntamiento demandado, sustentada en la afirmación de la existencia de una subrogación de contratos.

Tal y como indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15-11-2005 (RJ 2005\10075 , remitiéndose, a su vez, a su previa sentencia de 14 de octubre de 1992 (RJ 1992\7633) (rec. núm. 2500/1991), dictada en Sala General, «la legitimación ad causam o legitimación en sentido estricto se ha definido como "una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta por obra de una relación en que las partes se encuentran respecto a la cosa objeto del litigio"(Sentencia de 20 de diciembre de 1989 [RJ 1989\8851]de la Sala Civil de este Tribunal, con cita de la sentencia de la misma Sala de 18 de mayo de 1962 [RJ 1962\2250 ])». Por ello señalamos asimismo en dicha sentencia que «la legitimación se configura como la cualidad de un sujeto consistente en encontrarse dentro de la relación jurídica material deducida en el juicio en la situación activa o pasiva que justifica la asunción de la correspondiente posición procesal».

A su vez la doctrina científica viene entendiendo por legitimación pasiva la cualidad específica de un sujeto, derivada de hallarse, dentro de una relación jurídica determinada, en una posición de ser obligado o deudor. Así se diferencian los conceptos de legitimación -derecho deber de figurar como parte en un proceso- de la responsabilidad, de modo que el legitimado para ser parte demandada en un proceso, no necesariamente ha de ser condenado en el mismo.

Partiendo de lo indicado, y atendiendo al contenido del art. 10 de la LEC , según el cual serán consideradas partes legítimas en un proceso quienes comparezcan y actúen como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso; se está en el caso, por lo que al supuesto que hoy nos ocupa se refiere, de reafirmar la legitimación pasiva del Ayuntamiento demandado, en tanto que fue él quien suscribió con el actor los sucesivos contratos de trabajo en función de los cuales se desarrolló la relación laboral entre ambos, siendo esa misma entidad la que procedió a comunicar al accionante la extinción de su contrato, determinando con ello el planteamiento de la correspondiente demanda de despido de la que trae causa el presente recurso. Circunstancias todas ellas que determinan su legitimación, en principio, para figurar como parte en el proceso, al aparecer datos de los que se puede derivar su responsabilidad en el mismo, sin perjuicio de que, de apreciarse la efectiva existencia de una sucesión empresarial, como postula el Ayuntamiento, pudiese ser absuelto de las pretensiones en su contra ejercitadas. Implicando ello la necesaria desestimación del motivo de recurso analizado.

SEGUNDO.- En el segundo de los planteados, se denuncia la infracción del apartado 1, en relación con el apartado 2, ambos del art. 44 del ET , en relación, a su vez, con la Jurisprudencia del TS contenida en sus Sentencias de 21 de septiembre y 12 de julio de 2007 .

Según se deduce de lo actuado, el actor vino prestando sus servicios para el Ayuntamiento demandado en virtud de la suscripción de diversos contratos, todos ellos acogidos a la modalidad de obra o servicio determinado, con el objeto de impartir cursillos de natación, actuar como socorrista y el último de ellos como coordinador deportivo de actividades acuáticas, en las piscinas municipales desde el año 2005 hasta el 2007. Contrataciones que abarcaron los siguiente periodos temporales: 1/8/05 a 13/8/05 (monitor natación), 2/11/05 a 30/6/06 (socorrista), 17/7/06 a 31/7/06 (monitor natación), 2/8/06 a 14/8/06 (monitor natación) y 25/9/06 a 30/9/07 (coordinador deportivo actividades acuáticas).

En fecha 24-9-2007, el Ayuntamiento de Azuqueca de Henares, notifica por escrito al actor que, con esa misma fecha concluía el contrato por obra o servicio determinado, como coordinador deportivo, que tenía suscrito con el mismo.

Así mismo consta acreditado que el Ayuntamiento demandado decidió adjudicar a un tercero la prestación del servicio de monitores de la piscina municipal cubierta, confeccionándose al efecto, en fecha 21-09-2007, el pliego de cláusulas administrativas particulares, servicio que fue adjudicado a la empresa "Conjunto de Soluciones Integrales", S.L., por un periodo de tres meses y dos días firmándose el correspondiente contrato administrativo el 19-10-2007. Tras lo cual, dicha empresa inició un proceso de selección de personal, entrevistando a todas las personas que habían presentado "currículum vitae", contratando tanto a personas que ya habían prestado antes servicios para el Ayuntamiento como a otras que no lo habían hecho, no figurando entre ellos el actor. Procediéndose a abrir la piscina y a iniciar los cursos de natación el 22-10-2007, finalizando dicha empresa en la adjudicación el día 23/12/07.

A continuación el Ayuntamiento decidió adjudicar a un tercero la prestación del servicio de monitores de natación y socorristas de las piscinas municipales climatizadas y de verano, resultando adjudicatarias las empresas Intur Sport SL y Gimnasios Pazos SA (UTE Inture Pazos Azuqueca) con una duración de un año, con la posibilidad de que se prorrogase por mutuo acuerdo de las partes anualmente hasta un máximo de cuatro años. Dichas adjudicatarias iniciaron un proceso de selección del personal entrevistando a todas las personas que habían presentado "currículum vitae", contratando a algunas personas que ya habían prestado antes servicios para el Ayuntamiento y para Conjunto de Soluciones Integrales SL y a otras que no lo habían prestado antes servicios, no figurando entre ellos el actor.

Visto lo que antecede la cuestión a examinar se concreta en determinar si en el supuesto que nos ocupa se ha producido una sucesión de empresa y si, como consecuencia de ello, la responsabilidad del despido del actor debe recaer exclusivamente sobre las empresas adjudicatarias del servicio de monitores y de monitores y socorristas de las piscinas municipales exonerando de la misma al Ayuntamiento de Azuqueca de Henares.

Tema el indicado para cuya resolución reviste especial trascendencia la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 29 de mayo de 2008 (Rec. nº 3617/2006 ), en la que se resuelve un supuesto que puede guardar gran analogía con el presente, en concreto el de la cesión del servicio de limpieza de un Hospital, que antes se llevaba a cabo por el mismo centro, a una empresa cuyo objeto era la prestación de esa clase de servicios en edificios y locales. Principiando el Alto Tribunal a exponer lo que constituía la Jurisprudencia tradicional sobre la materia, según la cual:

"para que exista la transmisión de empresas regulada en el art. 44 del ET no basta con el hecho de que trabajadores de una entidad empresarial pasen a prestar servicio a otra compañía diferente, pues es de todo punto necesario además que se haya producido "la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación". Este criterio se ha mantenido en las sentencias de 5 de abril de 1993, 23 de febrero de 1994, 12 de marzo de 1996, 25 de octubre de 1996, 15 de diciembre de 1997, 27 de diciembre de 1997, 24 de abril de 1998 y 17 de julio de 1998; así como en las más recientes 29 de febrero del 2000, 30 de abril del 2002 (ésta dictada en Sala General), 17 de mayo del 2002, 13, 18, 21 y 26 de junio del 2002, 9 de octubre del 2002, 13 de noviembre del 2002, 18 de marzo del 2003 y 8 de abril del 2003 , entre otras."

A lo que se añade que:

"Es cierto que esta doctrina ha sido reformada a partir de la sentencia de esta Sala de 20 de octubre del 2004 (rec. 4424/2003 ), a la que siguieron las de 21 de octubre del 2004 ( rec. 5073/2003 ), 27 de octubre del 2004 (rec. 899/2002 ) y 26 de noviembre del 2004 ( rec. 5071/2003 ), las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 ( caso Süzen ), 10 de diciembre de 1998 ( caso Hernández Vidal ), 10 de diciembre de 1998 ( caso Sánchez Hidalgo ), 2 de diciembre de 1999 ( caso GC Allen ), 26 de septiembre del 2000 ( caso Didier Mayeur ), 25 de enero del 2001 ( caso Liikenne ), 24 de enero del 2002 ( caso Temco ) y 20 de noviembre del 2003 ( caso Carlito Abler ).

Conviene recordar que el art- 1-a) de la Directiva 98/50 CE del Consejo de 29 de junio de 1998 , que modificó la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 , establece que "la presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión"; y el apartado b) de este art. 1º de dicha Directiva precisa que "sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria". Estos mismos preceptos se reproducen en los apartados a) y b) del art. 1º de la Directiva 2001/23 / CE del Consejo de 12 de marzo del 2001 .

Estas normas comunitarias dieron lugar en nuestro país a la modificación del art. 44 del ET que dispuso la Ley 12/2001, de 12 de julio. Esta Ley no modificó la dicción inicial del número 1 de este art. 44 , con lo que sigue diciendo esta norma que "el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior...". Pero sí introdujo en este art. 44 un nuevo número 2 en el que se establece lo siguiente: "A los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria".

Según se desprende de lo que ordenan las normas comunitarias y estatales que se acaban de reseñar, es evidente que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una "entidad económica" formada o estructurada por "un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica". Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla."

Consideraciones las indicadas que determinan el que, tras esquematizar los criterios y pautas fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se concluya en el sentido de que en el supuesto examinado:

"no concurren los requisitos y elementos necesarios para que se pueda apreciar la existencia de transmisión o sucesión de empresa, habida cuenta que en él tan sólo se ha producido una cesión de actividad (la actividad de limpieza), y la mera cesión de actividad, sin ir acompañada de la transmisión de otros elementos, no constituye ningún traspaso o sucesión de empresa. Como se acaba de indicar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea precisa con toda claridad que "una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa".

Añadiendo a ello que:

"Es cierto que, las sentencias que se vienen mencionado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea han sostenido que "puede bastar, en determinadas circunstancias, con que el nuevo adjudicatario de la contrata se haya hecho cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que su antecesor destinaba especialmente a la ejecución de su contrata", ( sentencia Süzen, fundamento 19 ), y por ello han afirmado que la entidad económica "puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea", ( sentencias, Süzen fundamento 21, Hernández Vidal fundamento 32, Sánchez Hidalgo fundamento 32, Allen fundamento 29, Liikenne fundamento 38, y Temco fundamento 26 ). Pero esta doctrina y criterios no pueden ser aplicables al caso de autos, por cuanto que las especiales circunstancias que en él concurren, lo impiden. Tales circunstancias ponen de manifiesto, con nitidez, que no existe en el supuesto de autos la denominada "sucesión de plantilla" a que tal doctrina se refiere."

Todo lo cual determina que en la sentencia comentada el Tribunal Supremo se pronuncie en el sentido de que:

"si no existe transmisión de elementos materiales y tampoco puede apreciarse la concurrencia de "sucesión de plantilla", en los términos y condiciones que la doctrina de la Sala requiere al objeto de que tratamos, es obvio que no puede sostenerse que exista en el caso de autos una sucesión de empresa de las que se regulan en el art. 44 del ET ."

Doctrina que, como se adelantaba, resulta totalmente trasladable al supuesto litigioso que nos ocupa en el que tan solo se ha producido una cesión de actividad, en concreto la de prestación del servicio de los monitores de natación o monitores y socorristas, de tal forma que la única diferencia apreciable es que antes dicho personal era contratado por el Ayuntamiento y ahora lo es por la empresa adjudicataria de la actividad, no habiéndose producido la transmisión de ningún otro elemento, ya que la piscina sigue siendo de propiedad municipal, no operándose transferencia alguna de la misma. Y no existiendo tampoco sucesión de plantilla, puesto que no existe la más mínima constancia al respecto, antes al contrario, las adjudicatarias sucesivas del servicio contrataron al personal con absoluta libertad de criterio, sin que a los trabajadores se les hiciese indicación alguna de que pasarían a prestar sus servicios para esta, no constando tampoco que dichas empresas se hayan hecho cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea, por lo cual deberá concluirse en la inexistencia de la figura de sucesión de empresa regulada en el art. 44 del ET .

Todo lo cual determina el rechazo del motivo analizado.

TERCERO.- En el tercer motivo de recurso, se denuncia la infracción del art. 15.1 a) del ET , defendiendo a través de el la legalidad de las sucesivas contrataciones del actor y, en base a ello el correcto cese de la vinculación laboral ante la conclusión del último de los contratos suscritos.

Alegación que debe ser rechazada pues el contenido de cada uno de los contratos suscritos, según resulta de los hechos probados, acredita el carácter permanente de la actividad que es objeto de contratación, que no puede encubrirse por la determinación temporal con referencia a una anualidad o cualquier otro termino cierto contenida en el contrato, pues cuando este llega no por eso finaliza la actividad que desarrolla el ayuntamiento mediante las piscinas municipales que es, por esta razón, una actividad de tracto continuado no susceptible de satisfacerse mediante un contrato para obra o servicio determinada pues no puede ser objeto de este contrato la mera acción o efecto de servir sino que es necesario que dicho servicio se consuma y concluya con su total realización. Cierto es que en la sucesión de contratos de obra y servicio suscritos por el trabajador concurren actividades de carácter cíclico derivadas de las condiciones (de verano o climatizadas) de las piscinas del Ayuntamiento y de las circunstancias climatológicas (contratos A, B, C y D según el hecho segundo) con el último de los suscritos que por su objeto y duración (un año) no permite ser calificado como contrato fijo discontinuo sino como contrato indefinido sin mas, pero tal circunstancia no puede ocultar que la actividad objeto de contratación en todos ellos es permanente (intermitente o no) por serlo el servicio de las piscinas municipales prestado por el Ayuntamiento que no se consume o concluye sino es por voluntad de la entidad municipal.

Siendo doctrina jurisprudencial inconcusa que deriva de la literalidad del art. 15.1.a el ET y art.XXXXX2546/1994 la de que: "el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza porque la actividad a realizar por la empresa consiste en la ejecución de una determinada actuación que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario" (STS 1/10/2001 y en el mismo sentido SS TS 26/10/1999, 27/3/2002, 22/2/2007 entre otras muchas)

Además la actividad de monitor deportivo y socorrista en piscina publicas en temporada ha sido reiteradamente considerada por esta Sala como contratos fijos discontinuos por responder a una actividad de carácter permanente de carácter intermitente o cíclico (SS de 30-05-2006 ( Rec. 154/06), 2-06-2006 (Rec. 117/06) y 28-06-2006 (Rec 156/06) entre otras ). También el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 7-07-2003 y 22-03-2004 (RJ 2004\2942 ) ha considerado como trabajadores de carácter fijo discontinuo a los contratados para prestar servicios de socorristas en piscinas públicas, en las sucesivas temporadas veraniegas. CUARTO.- En el cuarto motivo de recurso, también encaminado al examen del derecho aplicado, se denuncia la infracción del art. 56.1 a) del ET , en relación con el art. 110.1 de la LPL . Aduciéndose en él por el recurrente que el Juzgador de instancia vulnera en su resolución dichos preceptos al computar, para el cálculo de la indemnización, como tiempo de servicios prestados por el actor para la demandada los realizados hasta la fecha de la sentencia, considerando que como tales tan sólo deben considerarse los llevados a cabo desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha del despido, acaecido el 24 de septiembre de 2007.

Denuncia jurídica que no puede ser admitida, en tanto que si bien de los arts. 56.1 a) del ET y 110.1 de la LPL, se puede deducir que el cómputo de los años de servicios a efectos del cálculo de la indemnización por despido, se extiende a los llevados a cabo desde el inicio de la prestación de los mismos hasta la fecha del despido. Sin embargo en la resolución de instancia el Juez "a quo" no solo declara la improcedencia del despido del accionante, sino que, a su vez, procede a declarar la extinción de la relación laboral, por considerar la imposibilidad de la readmisión, cuestión esta no impugnada por ninguno de los litigantes, lo que impide examinar su corrección, debiéndose estar a las consecuencias predicables de dicho pronunciamiento. Consecuencias que no son otras que la aplicación analógica de los dispuesto en el art. 284 de la LPL y por remisión, lo establecido en el art. 279 del mismo texto legal en orden al cálculo de la indemnización y de los salarios de tramitación, según el cual se computarán como tiempo de servicios los transcurridos hasta la fecha del auto que declare extinguida la relación laboral (en el caso que nos ocupa la sentencia). Previsión legal correctamente especificada y aplicada por el Juzgador de instancia, lo que impide el acogimiento del motivo analizado.

QUINTO.- En el último de los planteados, se denuncia la infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 30-03-1999, 20-02-1997 y 16-04-1999 . Alegando que al haber mediado entre los diferentes contratos suscritos por el actor periodos de tiempo superiores a 20 días, sobrepasados al plazo de caducidad de la acción por despido, la antigüedad a tener en cuenta, a efectos de una posible indemnización por despido, seria la correspondiente al último de los contratos celebrados.

Alegación que tampoco puede estimarse al partir el juzgador de instancia de la consideración de que la naturaleza de la relación laboral que vinculaba al actor con su empleadora era la de un contrato indefinido discontinuo, lo que impide la aplicación a la misma de la doctrina jurisprudencial existente para los supuestos sobre examen de relaciones laborales sustentadas en la concertación de una multiplicidad de contratos de carácter temporal, al no concurrir la premisa básica para ello, cual es la temporalidad de la contratación, carácter que no reviste la del actor, que se cataloga como fija, con periodos de discontinuidad correspondientes a la configuración cíclica de la prestación. Ciertamente como ya se dijo la última contratación por las funciones a desempeñar y por su duración (un año completo) difícilmente admite a calificación de fijo discontinuo, pero no existe duda en que tal calificación es la que corresponde a los contratos anteriores aunque se entremezclan ciclos que podríamos llamar de verano como monitor y de invierno como socorrista en las piscinas de verano y climatizada respectivamente. Lo cual no impide que las consideraciones hechas sobre la no aplicación de la jurisprudencia invocada por la recurrente a los contratos fijos discontinuos hayan de tenerse como incorrecta, pues en definitiva siendo los cuatro primeros contratos fijos, aunque discontinuos no puede impedir se computen como antigüedad su tiempo de duración a los efectos del despido, sin que pueda entenderse que los espacios temporales entre ellos sean interrupciones significativas a estos efectos por la naturaleza indefinida aunque intermitente de la contratación y sin perjuicio de que como hace la sentencia no se computen los periodos intermedios entre los de efectiva prestación de servicios. Determinando ello la desestimación, también del último motivo de recurso.

VISTOS los indicados preceptos y los demás de general y pertinente aplicación



Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE AZUQUECA DE HENARES, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara en Autos nº 709/07 , sobre despido, debemos confirmar la indicada Resolución. Imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente, por ser preceptivas, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes impugnantes del recurso, que se cuantifican en 300 € para cada uno de ellos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 1290 08, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO BILBAO-VIZCAYA, Oficina número 1914, sita en la calle Martínez Villena, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de CINCUENTA MIL PESETAS (50.000 PESETAS), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO BILBAO- VIZCAYA, Sucursal de la calle Génova, 17 (clave oficina 4043) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Abogado3044 :

..........................

Customer:

la demanda está interpuesta (por despido, ante la falta de llamamiento).

Customer:

Voy a tratar de leer lo de Azuqueca

Abogado3044 :

Bien

Abogado3044 :

Las bases de jurisprudencia se deben usar en base al punto de llegada, es decir, sabiendo que es lo que queremos buscar, si divagamos, o no sabemos bien, nos perdemos

Customer:

Estoy de acuerdo.

Customer:

la llegada, tal como la concibo ahora (siempre abierta) sería:

Customer:

1.- No me llamaron y demando por despido. fraude Ley contrato Indefinido fijo discontinuo tiempo parcial. Convenio Contact Center no incluye los términos: discontinuo, ni llamamiento. No es un contrato incluido en Modalidades contratación convenio

Abogado3044 :

Es decir que Ud entiende que es fijo en la empresa ( fijo discontinua) ...

Customer:

2.- No informaron de la preparación subrogación. No hay representantes sindicales. Puedo pedir datos subrogación como trabajado (ET), aún no lo he hecho.

Abogado3044 :

Bien.

Customer:

Sí, creo que edste fraude ley obliga indefinido sin más, si me lo aceptan

Abogado3044 :

Tiene buena base, si

Customer:

Pero quiero atar bienel tema en primera instancia.

Abogado3044 :

Si no comunicaron la subrrogación, no han respetado sus derechos, no la han llamado, y sobretodo, han contartado a personas diferentes, si tiene muy buena base

Customer:

por eso quiero volver a demandar fraude subrogación.

Abogado3044 :

Lo veo bastante factible

Customer:

Si me lo admiten, de hecho se habría producido "un cambio sustancial en la propia subroragación". La empresa dejó de ser fiable para mí.

Abogado3044 :

Y la falta de comunicación... y el haber contratado personas diferentes

Customer:

Trataría de atar al menos la posibilidad de salir con los veinte días por año.

Abogado3044 :

Esta claro que puede argumentar que todo ha sido efectuado para evadir obligaciones sociales

Customer:

No es más que una primera y vaga idea.

Abogado3044 :

Tiene que estudiarse mucho, claro, pero está bien encaminado

Customer:

Hay también un problema clasificación laboral, correspondería "gestor ventas" según convenio.

Customer:

Bien, Sr. 3044. Este no es, como usted ve sin duda, el mejor conducto para esta conversación.

Customer:

Cuestión fiablidad mutua.

Customer:

El tema no me afecta directamente, es de una amiga.

Abogado3044 :

No hay problemas de confifencialidad, si ese es su miedo

Customer:

Yo soy un curioso (Ing, Telecom) y tengo tiempo leer para ayudarla.ç

Abogado3044 :

Sus consultas son anónimas y no hay acceso a ellas más que por los abogados del site

Customer:

Necesitaría convenir con usted un precio para atención on-line, como profesional.

Customer:

No sí el site me parece porfesional y seguro.

Customer:

Pero, por ejemplo, aquí sobre la marcha aún no he podido leer lo que me mandó.

Customer:

Haría falta difereir en el tiempo este diálogo para ir documentando.

Abogado3044 :

No tengo opción de ésto, sólo podemos contactar por ésta vía

Customer:

Bien, no problems

Abogado3044 :

Si quiere puede leer lo que le mandé, y seguir con las dudas que tenga

Abogado3044 :

No va a ser sencillo darle más que unas directrices básicas, puesto que el asunto requiere estrudiar bien cada detalle, pero haré lo que esté en mi mano

Customer:

Pero creo que esto obliga a volver al chat en otro momento concertado.

Abogado3044 :

Sí, guarde el link, y puede escribir más tarde

Abogado3044 :

Suelo estar en el site, así que no tardaré en responderle

Abogado3044 :

Y cuando lo considere oportuno puede valorar el servicio

Customer:

más que nada, tarto de conseguior de usted una atención suficiente (apoyo profesional) a un precio cierto y razonable

Abogado3044 :

Sí le pido que NO valore negativamente, si lo hace sólo me perjudica de cara a estadísticas del site

Abogado3044 :

No tengo inconveniente alguno que se guarde su valoración al final, por supuesto

Customer:

No se preocupe,. lo entiendo. Y además su respuesta es buena, la agradezco.

Abogado3044 :

Pues lea con calma lo enviado, si quiere acotamos otros criterios de busqueda, y tratamos de ahondar más

Abogado3044 :

Quedo a la espera de sus dudas

Customer:

Debo asegurar lo del link, por si acaso, mi móvil es XXXXXXXXX

Abogado3044 :

El sistema borra los números

Customer:

Perfecto. yo trataría de volver al chat el lunes por la mañana. Pedro cómop debo proceder? Hay claves y nombre para entrar.

Abogado3044 :

El link es http://www.justanswer.es/legal-es/7wdoa-en-mi-empresa-para-tapar-contratos-fraude-de-ley-indefinido.html?dologin=1

Abogado3044 :

Desconozco la interfaz usuario pero desde el link entiendo que le pidan usuaruio y clave

Abogado3044 :

Después tiene su histórico de preguntas

Customer:

Perfecto, lo guardo. Solo dí mi mail, no me asignaron claves, no se´cómo funciona. por eso le dí mi teléfono.

Customer:

por lo demás entiendo bien las limitaciones de ustedes.

Abogado3044 :

Sí, el sitio prohibe toda relación abogado cliente, sólo permite ésta comunicación

Customer:

Abrí el link en nueva ventana. Parece responder.

Abogado3044 :

No suele haber errores, en todo caso, cuenta con moderadores en la direcció[email protected] para cualquier incidencia

Customer:

Aunque dice estar cargando datos. Es fácil que no permita dios ventanas simultáneas.

Abogado3044 :

Creo que ésto no lo permite, no

Customer:

Entonces, cero que podemos dejar abierto el tema para abundar sobre él en alguna otra sesión

Customer:

es correcto?

Abogado3044 :

Así es sí

Customer:

De acuerdo. Si le califico supone que se acabó?

Abogado3044 :

No, sólo supone que Ud paga el servicio, pero puede seguir usando el link. Yo cobro desde que Ud valora positivamente y no cobro si no lo hace

Customer:

Mi próximo paso previsto es tratar de convencer al SEPE (INEM) para que mande alguien como testigo con datos estadísticos de lo que está suponiendo este tipo de fraudes.

Abogado3044 :

Lo veo complicado, no está dentro de sus atribuciones...

Customer:

El INEM ha promovido (y perdido) este asunto en varias ocasiones.

Abogado3044 :

Lo desconozco.

Customer:

No sé. Supongo que la policía no puede ser testigo del caso?

Abogado3044 :

No, tampoco son sus atribuciones, si no es orden público

Customer:

Lo entiendo. Aunque el caso es de "fraude público". Un poco similar al fraude de "todos" los EREs con el Paro.

Abogado3044 :

fraudes hay muchos, y cada vez más

Customer:

Bien le dejo, le califico. Debo confiar en usted. Por favor trate de atenderme a las cuestiones puntuales que le plantee. Sé del valor de su tiempo. NO suelo enrrollarme.

Customer:

El único problema es que no puedo en estas condiciones de comunicación desvelar el caso abiertamente. Falta la relación de confianza necesaria abogado/cliente.

Abogado3044 :

Como Ud lo vea, si quiere valorar ahora, proceda, si queire demorarlo, no le veo inconveniente, le aseguro que trato a todos mis clientes con el mismo grado de atención, porque nos gusta verles de nuevo en el site

Customer:

Yo lo que trato es de interesarle en el caso (por su precio racional)

Customer:

Un saludo y hasta pronto.

Abogado3044 :

Le aseguro que interesa, porque además es complicado. Es un reto.

Abogado3044 :

Así que habrá que poner un interés especial.

Abogado3044 :

Pase un buen día

Abogado3044 y otros otros especialistas en Legal están preparados para ayudarle