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D Sanchez de Sepola
D Sanchez de Sepola, Abogada Especializada
Categoría: Ley de Argentina
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Experiencia:  Fideicomisos, Negocios Inmobiliarios, Tributario, Derecho Internacional, Ingeniería legal, Sociedades, Empresas.-
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Buenas tardes: tengo una demanda por despido en preparación

Pregunta del cliente:

Buenas tardes: tengo una demanda por despido en preparación y quiero encararla por la falta de "debido proceso" al no abrir el empleador el sumario previo. Para mi, se violenta la garantía constitucional al no posibilitarle al trabajador la defensa, si bien podría articular la defensa en el juicio.

Agradeceré la resuesta que me quieran dar.

Walter
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Ley de Argentina
Experto:  D Sanchez de Sepola escribió hace 4 año.
Bienvenido a Just Answer.- Soy Daniela Sanchez de Sepola, abogada experta en ley argentina, y estaré en linea para ayudarlo
Estimada, le dare los fundamentos que usted solicita,

Voces: SANCIONES DISCIPLINARIAS - ADMINISTRATIVO - MUNICIPALIDADES - NON BIS IN IDEM - PROHIBICIÓN DE DOBLE PERSECUCIÓN PENAL - CONCEJO DELIBERANTE - GARANTÍAS PROCESALES - DEBIDO PROCESO - DEFENSA EN JUICIO

Partes: Esteban Fernando Daniel c/ Concejo Deliberante de Villa Gesell s/ amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata

Fecha: 29-may-2012

Cita: MJ-JU-M-72658-AR | MJJ72658 | MJJ72658

Se rechazó el amparo contra el decreto en virtud del cual se sancionó a un edil del Concejo Deliberante de Villa Gesell, pues si bien no existió un proceso administrativo para fijar la misma, no se violó su derecho de defensa ya que tuvo oportunidad de hacer valer sus razones y brindar sus explicaciones en la sesión que finalmente le aplicó la sanción.

Tribunal
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Sumario:



1.-Corresponde rechazar la impugnación del Decreto N° 1338/2010 intententada por el actor -en virtud del cual el Concejo Deliberante de Villa Gesell lo sancionó por cometer injurias u ofensas contra un miembro del Departamento Ejecutivo- pues no se violó su derecho de defensa en juicio, ya que tuvo oportunidad de hacer valer sus razones y brindar sus explicaciones en la sesión que finalmente le aplicó la sanción.

2.-Los fundamentos que llevaron a la magistrada de grado a rechazar la impugnación blandida por el actor contra el Decreto N° 1338/2010 -acto a través del cual el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell amonestó al recurrente con un llamado de atención y le aplicó una reducción del veinte por ciento (20%) de su indemnización (en rigor, retribución) bruta mensual por un lapso de seis meses- radican en que: i) el órgano deliberativo demandado dio acabado cumplimiento al procedimiento previsto por el art. 124 de su reglamento interno, a los efectos de sancionar las injurias u ofensas en las que incurran los ediles; ii) el acto objetado fue dictado en ejercicio de facultades disciplinarias propias del mentado cuerpo legislativo municipal y, iii) las penalidades aplicadas al amparista se hallaban contempladas tanto en la Ley Orgánica de las Municipalidades como en el aludido reglamento interno y no eran violatorias de las garantías constitucionales del actor.

3.-El art. 124 del Reglamento Interno del Concejo Deliberante de la Comuna de Villa Gesell establece que, en caso de que alguno de los concejales injurie u ofenda a otro o a algún miembro del Departamento Ejecutivo, o cuando incurriere en alguna de las faltas contempladas en el Título XVI -entre las cuales se encuentra el comportamiento reprochado al actor en el decreto impugnado, cual es la violación del art. 121 de dicho estatuto interno en cuanto prohíbe las alusiones irrespetuosas y las imputaciones malintencionadas hacia los poderes municipales y sus miembros-, el Presidente propondrá que el Concejo decida por votación y sin discusión la represión adecuada.

4.-Aún cuando el trámite sancionatorio no contemple la sustanciación de una vista previa al edil para que efectúe el descargo que estime pertinente frente a las faltas que se le imputan, mal podría sustanciarse el procedimiento disciplinario en cuestión sin dar adecuada intervención al presunto infractor, posibilitándole refutar las trasgresiones que se le atribuyen y ofrecer las probanzas que considere adecuadas a tales efectos, ello así, desde que la laguna reglamentaria patentizada no puede llevar a desconocer el derecho de defensa que asiste a quienes son parte tanto en un proceso jurisdiccional como en un trámite disciplinario, toda vez que el imperativo constitucional del debido proceso campea en sede judicial y en el territorio administrativo.

5.-El derecho de defensa constituye una garantía imperativa prevista en el art. 18 de la CN. que ninguna reglamentación puede alterar o, lo que es más grave, suprimir sin violación del art. 28 de su texto.

6.-No cualquier irregularidad o inobservancia en el trámite establecido para el ejercicio de la potestad disciplinaria - por intrascendente que fuere-trae aparejada la violación de la garantía constitucional de defensa en juicio, sino que impone al órgano jurisdiccional llamado a revisar la legalidad del obrar administrativo, el deber de examinar detenidamente - frente al concreto planteo del interesado-el procedimiento que precedió a la aplicación de una sanción, a fin de determinar si en el decurso de tal sendero adjetivo se dio -o no-adecuada actuación al derecho de defensa del encartado.

7.-La participación que le cupo al amparista en el debate previo a la votación del decreto impugnado, resultó apta para dar acabada actuación a su derecho de defensa, toda vez que, tal como reconociera el recurrente en el recinto del Concejo, tuvo oportunidad de formular ante sus pares - llamados a actuar como juzgadores frente a las transgresiones que se le imputaban-los planteos que se consideró con derecho a efectuar en punto a las expresiones reputadas disvaliosas en el referenciado acto, explicando cuál fue su intención al pronunciarlas y cuestionando tanto su encuadre en el art. 121 del reglamento interno como la sanción que le fuera aplicada.

8.-Mal puede el apelante pregonar que la demandada violó el imperativo constitucional del debido proceso adjetivo al privarlo de la posibilidad de producir prueba que hiciera a su descargo cuando, lejos de cuestionar el acaecimiento del comportamiento sancionado por el Decreto N° 1338/2010, afirmó ante sus pares haber calificado al Presidente del Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell de autoritario , cobarde , cagón y corrupto en la sesión celebrada con fecha 14-12-2010, girando sus defensas - exclusivamente-en torno a la intención que lo había motivado a utilizar tales adjetivos calificativos, la improcedencia de su encuadre en las previsiones del art. 121 del reglamento interno y la ilegitimidad de la sanción pecuniaria dispuesta en su contra, planteos cuya consideración por el cuerpo legislativo municipal no requería de la producción de probanza alguna, dado que únicamente se dirigieron a patentizar la interpretación y encuadre legal que, a criterio del amparista, correspondía asignar a sus dichos.

9.-La actuación desplegada por el amparista en el debate ventilado en el seno del órgano deliberativo de la comuna de Villa Gesell con anterioridad a someter a votación el Decreto N° 1338/2010, resultó idónea para asegurar el ejercicio de su derecho de defensa, razón por la cual corresponde rechazar el agravio en estudio.

10.-El Decreto atacado por el amparista no resulta violatorio del principio non bis in idem, toda vez que lo sanciona una sola vez, en el marco de un único trámite disciplinario, a través de la aplicación de dos medidas de índole correctivo - amonestación y reducción del veinte por ciento (20%) de la indemnización bruta mensual-que componen una misma y singular pena, resultando irrelevantes, a los efectos del tratamiento del agravio en estudio, la intensidad y composición de la represión aplicada por la demandada, cuestiones que, por otra parte, no resultaron materia de debate en las presentes actuaciones.

11.-El dictado de medidas para mejor proveer constituye una facultad privativa del órgano jurisdiccional que el art. 36 inc. 2° del CPCC. -aplicable a la especie en virtud de la remisión que a dicho rito efectúa el art. 25 de la ley 13928-confiere a los jueces a fin de permitirles recopilar los elementos de convicción necesarios para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos en la causa.

12.-El art. 12 de la ley 13928 -t.o. por ley 14192 -prevé expresamente que en el proceso de amparo los jueces tienen la facultad y el deber de complementar por propia iniciativa el material probatorio del proceso, pudiendo a tal fin decretar para mejor proveer, en cualquier estado de la instancia, medidas que deberán ser cumplidas en el plazo que se estipule.

13.-Mal puede el apelante tachar de extemporánea la incorporación a la causa de las actas de sesiones solicitadas como medidas para mejor proveer, cuando éstas fueron agregadas en virtud de una orden dictada por esta Alzada en ejercicio de las facultades instructorias que le asignan las normas rituales aplicables, resguardando adecuadamente al derecho de defensa en juicio del apelante a través del traslado que de tales instrumentos le fuera conferido [cfr. arts. 36 inc. 2° del CPCC. y 12 y 25 de la ley 13928 -t.o. ley 14192] contestado por aquél.


Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 29 días del mes de mayo del año dos mil doce, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa A2956- DO0 "ESTEBAN FERNANDO DANIEL c. CONCEJO DELIBERANTE DE VILLA GESELL s. AMPARO", con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Sardo y Riccitelli, y considerando los siguientes:

ANTECEDENTES

Mora, I. La titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 3 del Departamento Judicial Dolores, con fecha 04-08-2011 dictó sentencia, rechazó la acción de amparo ventilada en la especie, impuso las costas irrogadas por su trámite a la demandada y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad [cfr. fs. 63/67].

II. Con fecha 30-08-2011 el actor se notificó del reseñado fallo e interpuso en su contra recurso de apelación fundado [v. escrito de fs. 68/70].

III. Por auto de fs. 71 el a quo concedió en relación y con efecto suspensivo el recurso incoado, corrió traslado de sus fundamentos a la demandada por el término de tres (3) días y dispuso que dicho plazo habría de computarse a partir de la notificación por cédula de la sentencia.

IV. Con fecha 27-09-2011 la Municipalidad de Villa Gesell se notificó de la sentencia recaída en autos [cfr. cédula de notificación de fs. 73 y vta.].

V. Por proveído de fs. 75 la judicante de la instancia anterior ordenó la elevación de las actuaciones ante la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Dolores.

VI. A fs. 78 la Cámara de mención se declaró incompetente para intervenir en la presente causa, disponiendo la remisión de los presentes autos al Juzgado de

origen a fin de que sean enviados ante este Tribunal de Alzada.

VII. Remitidas las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia [cfr. fs.78 vta.], el a quo dispuso su envío ante esta Cámara [cfr. fs. 79].

VIII. Recibida la causa [cfr. fs. 79] y puestos los Autos al Acuerdo para resolver sobre la declinación de competencia efectuada y, en su caso, para Sentencia [cfr. fs. 80], esta Cámara se declaró competente para entender en el recurso deducido por la parte actora, ordenó notificar al Concejo Deliberante de Villa Gesell el traslado conferido a fs. 71 e, ínterin, suspendió el llamado de autos para Sentencia dispuesto a fs. 80 [cfr. fs. 81/84].

IX. Con fecha 21-03-2012 el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell se notificó del traslado que del recurso interpuesto le fuera concedido a fs. 71 y de la sentencia recaída en la especie a fs. 63/67 [cfr. cédula de fs. 103/104].

X. A fs. 105 esta Alzada tuvo por notificado el traslado de fs. 71, dió por decaído el derecho del Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell a contestarlo y ordenó a dicho órgano deliberativo, como medida para mejor proveer, acompañar a la causa las actas correspondientes a las sesiones que celebrara con fecha 14-12-2010 y 18-12-2010.

XI. A fs. 107 se presentó el Sr. Presidente del Honorable Concejo Deliberante de Villa Gesell, adjuntando la documental solicitada a fs. 105.

XII. Por auto de fs. 108 este Tribunal tuvo por cumplida, a tenor de los instrumentos acompañados, la medida para mejor proveer dictada en autos y, a fs. 109, corrió traslado al apelante de la documental en cuestión.

XIII. A fs. 110 el recurrente contestó el traslado que le fuera conferido a fs. 109, oponiéndose a la incorporación de los aludidos documentos y formulando, subsidiariamente,

los planteos que se consideró con derecho a efectuar en punto al valor probatorio que cabe asignar a los instrumentos en cuestión.

XIV. Por auto de fs. 111 esta Cámara de Apelación tuvo por evacuado el traslado corrido a fs. 109 y por reanudado el llamado de Autos al Acuerdo para Sentencia dictado a fs. 80 [v. fs.105], razón por la cual corresponde plantear las siguientes:

CUESTIONES

1. ¿Es fundada la oposición incoada a fs. 110 respecto de la incorporación a la causa de la documental acompañada a fs. 107? Sentado ello,

2. ¿Lo es el recurso de apelación interpuesto a fs.

68/70?

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:

I.1. Por auto de fs. 105 esta Alzada requirió al Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell -como medida para mejor proveer-que acompañe a estas actuaciones copia debidamente certificada de las actas correspondientes a las sesiones celebradas por dicho Departamento Deliberativo en fechas 14-12-2010 y 18-12-2010.

2. A fs. 107 se presentó el Sr. Presidente del mencionado cuerpo legislativo y acompañó la documental solicitada, confiriéndose traslado de tales instrumentos a la parte actora por el plazo de tres (3) días [v. proveído de fs. 109].

3. Por presentación de fecha 23-V-2012, el apelante se opuso a la agregación de las mentadas actas, alegando que éstas fueron acompañadas extemporáneamente al sub lite.

II. La oposición incoada no prospera.

1. Tal como fuera expresamente consignado en el proveído de fs. 105, las copias certificadas de las actas

correspondientes a las sesiones celebradas con fecha 14-122010 y 18-12-2010 por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell, fueron requeridas por esta Cámara en carácter de medida para mejor proveer.

Así, cabe destacar que el dictado de medidas para mejor proveer constituye una facultad privativa del órgano jurisdiccional que el art. 36 inc. 2° del C.P.C.C. -aplicable a la especie en virtud de la remisión que a dicho rito efectúa el art. 25 de la ley 13.928-confiere a los jueces a fin de permitirles recopilar los elementos de convicción necesarios para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos en la causa [cfr. doct. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Dto. Jdial.San Nicolás, in re "Fortunato", sent. de 02-06-2005 y Segunda Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Dto. Jdial. La Plata, Sala III in re "Otero", sent. de 31-03-2006].

En este mismo sentido, el art. 12 de la ley 13.928 -t.o. por ley 14.192-prevé expresamente que en el proceso de amparo los jueces tienen la facultad y el deber de complementar por propia iniciativa el material probatorio del proceso, pudiendo a tal fin decretar para mejor proveer, en cualquier estado de la instancia, medidas que deberán ser cumplidas en el plazo que se estipule [cfr. doct. esta Alzada causa A-2707-DO0 "Paidon", sent. de 01-IX-2011].

2. Desde este mirador, deviene necesario concluir que mal puede el apelante tachar de extemporánea la incorporación a la causa de las aludidas actas, cuando éstas fueron agregadas en virtud de una orden dictada por esta Alzada en ejercicio de las facultades instructorias que le asignan las normas rituales aplicables, resguardando adecuadamente al derecho de defensa en juicio del apelante a través del traslado que de tales instrumentos le fuera conferido a fs. 109 [cfr. arts. 36 inc. 2° del C.P.C.C. y 12 y 25 de la ley 13.928 -t.o. ley 14.192 -; esta Alzada causa D-1830-MP

"Basirico", sent. de 09-XII-2010], contestado por aquél, como se viera, a tenor del escrito obrante a fs. 110.

III. Si lo expuesto es compartido, habré de proponer al Acuerdo rechazar la oposición formulada por la parte actora a fs.110 en punto a la incorporación a la causa de las actas correspondientes a las sesiones celebradas por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell en fechas 14-12-2010 y 18-12-2010.

Voto a la primera cuestión planteada por la negativa.

Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Riccitelli, por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Mora, votan la primera cuestión planteada por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:

I.1. Al exponer las razones que la llevaron a rechazar la presente acción de amparo, la juez de grado comenzó por destacar que el Decreto impugnado fue dictado por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell en ejercicio de facultades que le eran propias, toda vez que las medidas allí adoptadas eran de carácter imperativo y el acto en cuestión no requería de promulgación por parte del Departamento Ejecutivo [cfr. fs. 65].

Sentado ello, consideró del caso señalar que el art. 254 de la Ley Orgánica de las Municipalidades preveía que las sanciones que el Concejo Deliberante se hallaba facultado a aplicar a sus ediles eran amonestaciones, multas y destitución con causa, en tanto que el art. 256 establecía que las amonestaciones y multas debían ser impuestas por el órgano deliberativo con arreglo a las prescripciones de su reglamento interno [cfr. fs. 65 vta.].

Por esta senda, destacó que el art. 121 del Reglamento Interno del Concejo Deliberante de la comuna de Villa Gesell declaraba absolutamente prohibidas las alusiones irrespetuosas y las imputaciones de mala intención o de nombres ilegítimos hacia los poderes municipales y sus miembros, mientras que el art.124 preveía que en caso de que algún concejal injurie u ofenda a otro o a algún miembro del Departamento Ejecutivo, o cuando incurriese en las faltas contempladas en los artículos precedentes, el Presidente propondrá que el Concejo decida por votación y sin discusión la represión adecuada, la cual no será menor a la suspensión por la sesión en que la transgresión hubiera tenido lugar [cfr. fs. 65 vta.].

Declamó que constituyendo el decreto tachado de ilegítimo un acto administrativo emanado de un órgano deliberativo, gozaba de una presunción de legitimidad y, por ende, toda invocación de nulidad en su contra debía ser alegada y probada en juicio [cfr. fs. 65 vta./66].

Desde tal atalaya, juzgó que el acto objetado en autos no traducía un comportamiento manifiestamente arbitrario o ilegítimo que autorizara válidamente a acoger el presente amparo, máxime "... cuando las normas constitucionales que se dicen violentadas (arts. 14, 14 bis(ref:leg1280.1 4), 18 de la C.N.) cfr. fs. 5) no aparecen vulneradas..." [cfr. fs. 66].

En tal sentido, manifestó que el procedimiento llevado a cabo a los efectos de imponer la sanción cuestionada por el actor se ajustó a las previsiones contenidas en el art. 124 del mencionado reglamento interno [cfr. fs. 66].

Agregó que no cabía otorgar razón al actor en cuanto sostuvo que el decreto en cuestión lesionaba el principio de igual retribución por igual tarea, atento que la reducción de su dieta mensual en un veinte por ciento (20%) no obedecía a una disminución de sus haberes, sino que importaba la aplicación de una sanción pecuniaria en razón de un acto injurioso u ofensivo, cuya vigencia en el tiempo se hallaba acotada a un lapso determinado [cfr. fs.66].

Finalmente, arguyó que la mentada sanción no encontraba su quicio en los dichos vertidos por el actor ante los hechos que tuvieron lugar en la sesión celebrada por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell con fecha 1412- 2010 sino que fue aplicada en razón de que, una vez finalizada dicha reunión deliberante, el Sr. Esteban pidió la palabra y profirió una serie de epítetos que no se correspondían con la envestidura de un concejal [cfr. fs. 66 vta.].

2. En su memorial de agravios de fs. 68/70, el actor plantea que la sanción pecuniaria dispuesta en su contra - reducción del veinte por ciento (20%) de su "indemnización" (sic) bruta mensual por un plazo de seis (6) meses-no se halla contemplada por el art. 254 de la Ley Orgánica de las Municipalidades, en cuanto regula las penalidades susceptibles de ser impuestas a los ediles, razón por la cual su aplicación por la parte demandada resulta ilegítima [cfr. fs. 69/70].

Enlazado con lo anterior, adiciona que la reducción salarial que le fue aplicada tampoco se encuentra prevista en el art. 124 del reglamento interno del Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell [cfr. fs. 68 vta./69].

Indica que el acto impugnado transgrede el principio de igual retribución por igual labor que dimana de los arts. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional, puesto que lo obliga a prestar funciones percibiendo un sueldo menor al que cobran el resto de los concejales [cfr. fs. 68 vta.].

Manifiesta que el Decreto N° 1338/2010 trasgrede el principio non bis in idem, ya que le aplica dos sanciones derivadas de una misma conducta [cfr. fs. 68 vta./69].

Apunta que el decreto tachado de ilegítimo lesionó su derecho de defensa en juicio, toda vez que fue dictado sin brindarle la posibilidad de formular descargo alguno ni de ofrecer probanzas en tal sentido [cfr. fs.69 y vta.].

Agrega que el órgano deliberativo demandado incurrió en un comportamiento ilegítimo al sancionarlo prescindiendo de sustanciar el procedimiento disciplinario contemplado en el art. 249 de la Ley Orgánica de las Municipalidades, norma que prevé la designación de una comisión y otorga al concejal la posibilidad de efectuar descargos y de aportar pruebas en el plazo de diez (10) días [cfr. fs. 69 y vta.].

Pregona, además, que los arts. 121 y 124 del reglamento interno del Concejo Deliberante de Villa Gesell se aplican únicamente para los casos de interrupciones y llamamientos al orden acontecidos durante la sesión, mas no cuando la conducta disvaliosa tiene lugar -como en el caso de marras- una vez finalizada la reunión deliberante [cfr. fs. 70 y vta.].

3. A fs. 110 el apelante evacuó el traslado que a fs. 109 le fuera conferido respecto de la documental adjuntada a la causa como resultado de la medida para mejor proveer dictada por esta Alzada a fs. 105, alegando que el acta N° 741, correspondiente a la sesión celebrada por el Honorable Concejo Deliberante de Villa Gesell con fecha 14-12-2010, omite consignar que dicha reunión deliberante finalizó con anterioridad a que profiriera las manifestaciones en virtud de las cuales fue sancionado en el decreto que tacha de ilegítimo.

II. Estimo que el recurso no merece prosperar.

1.a. Del fallo en crisis resulta que los fundamentos que llevaron a la magistrada de grado a rechazar la impugnación blandida por el actor contra el Decreto N° 1338/2010 -acto a través del cual el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell amonestó al Sr. Fernando Esteban con un llamado de atención y le aplicó una reducción del veinte por ciento (20%) de su indemnización (en rigor, retribución) bruta mensual por un lapso de seis meses- radican en que: i) el órgano deliberativo demandado dio

acabado cumplimiento al procedimiento previsto por el art.124 de su reglamento interno, a los efectos de sancionar las injurias u ofensas en las que incurran los ediles; ii) el acto objetado fue dictado en ejercicio de facultades disciplinarias propias del mentado cuerpo legislativo municipal y, iii) las penalidades aplicadas al amparista se hallaban contempladas tanto en la Ley Orgánica de las Municipalidades como en el aludido reglamento interno y no eran violatorias de las garantías constitucionales del actor.

b. Al agraviarse del temperamento propiciado por el a quo, el apelante esgrime los siguientes planteos: i) que el procedimiento que precedió al dictado del decreto cuestionado lesionó su derecho de defensa, desde que, de un lado, no se desarrolló siguiendo el trámite fijado por el art. 249 de la Ley Orgánica de las Municipalidades y, de otro, no tuvo oportunidad de formular descargo alguno frente a las faltas que le fueron imputadas, ni de ofrecer probanzas en tal sentido; ii) que mal pudo la demandada encuadrar la conducta sancionada en el decreto impugnado en las previsiones de su reglamento interno, cuando el comportamiento en cuestión tuvo lugar luego de concluída la sesión celebrada por el Concejo Deliberante de Villa Gesell el 14-12-2010; iii) que la sanción aplicada en su contra no se halla contemplada en la Ley Orgánica de las Municipalidades para castigar las transgresiones que se le atribuyen; iv) que la penalidad impuesta lesiona el principio de igualdad y su derecho al trabajo, puesto que lo obliga a desempeñar una labor idéntica a la de los restantes concejales a cambio de una retribución menor, y v) que el decreto tachado de ilegítimo lo sanciona dos veces en razón de una misma infracción [cfr. fs. 68/70].

2. A fin de abordar tales críticas, cabe poner de relieve, liminarmente, que del escrito inicial surge que el Sr.Fernando Daniel Esteban promovió el presente amparo con el objeto de obtener un pronunciamiento judicial que invalide el Decreto N° 1338/10, acto a través del cual el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell lo amonestó con un llamado de atención y redujo su dieta bruta mensual en un veinte por ciento (20%) durante un lapso de seis (6) meses, en razón de las alusiones proferidas por el amparista respecto del Presidente del mencionado órgano deliberativo en la sesión celebrada con fecha 14-12-2010 [cfr. fs. 24 y vta.].

En tal oportunidad, el actor relató que desempeñaba el cargo de edil en el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell y que, en la sesión celebrada por éste con fecha 14-12-2010, le fue negada la palabra, desconociendo así el derecho que le otorgaba el art. 106 del reglamento interno de dicho cuerpo legislativo a manifestarse cuantas veces lo estime conveniente, circunstancia que lo llevó a expresar sus impresiones personales respecto de lo acontecido en la mentada reunión deliberante [cfr. fs. 24].

Enlazado con lo anterior, reveló que en la sesión extraordinaria que tuvo lugar el 18-12-2010 el Concejo aprobó el Decreto N° 1338/2010, acto a través del cual se lo sancionó sopesando que las expresiones que vertiera al concluir la sesión del 14-12-2010 encuadraban en la conducta reprimida por el art. 121 del aludido reglamento interno, precepto que declaraba absolutamente prohibidas las alusiones irrespetuosas y las imputaciones malintencionadas hacia los poderes municipales y sus miembros [cfr. fs. 24 vta.].

3.a. Trazado de tal suerte el marco fáctico y adentrándome al tratamiento de la crítica esgrimida en torno a la denunciada violación del derecho de defensa del amparista, es dable señalar que no le asiste razón en cuanto plantea que la demandada debió sujetar el procedimiento que culminó con el dictado del decreto impugnado al trámite establecido en el art. 249 de la Ley Orgánica de las Municipalidades. Es que si bien el art.255 del aludido

régimen remite a dicho carril procedimental -regulado a los efectos sancionar al Intendente por trasgresiones diversas a la imputación de un delito doloso-, en aquellos casos en los que el Concejo Deliberante adopte una medida suspensiva o segregativa respecto de uno de sus ediles, el art. 256 prevé que cuando la penalidad impuesta al concejal consista -como en la especie-en la aplicación de amonestaciones o multas, el procedimiento disciplinario previo debe sustanciarse de acuerdo a las previsiones del reglamento interno del órgano legislativo municipal [cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 69.941 "Córdoba", res. de 18-XI-2008].

Así, cabe destacar que el art. 124 del Reglamento Interno del Concejo Deliberante de la Comuna de Villa Gesell [obrante en copia a fs. 5/23 de las presentes actuaciones] establece que, en caso de que alguno de los concejales injurie u ofenda a otro o a algún miembro del Departamento Ejecutivo, o cuando incurriere en alguna de las faltas contempladas en el Título XVI -entre las cuales se encuentra el comportamiento reprochado al actor en el decreto impugnado, cual es la violación del art. 121 de dicho estatuto interno en cuanto prohíbe las alusiones irrespetuosas y las imputaciones malintencionadas hacia los poderes municipales y sus miembros-, el Presidente propondrá que el Concejo decida por votación y sin discusión la represión adecuada.

Aún cuando el trámite descrito no contemple la sustanciación de una vista previa al edil para que efectúe el descargo que estime pertinente frente a las faltas que se le imputan, mal podría sustanciarse el procedimiento disciplinario en cuestión sin dar adecuada intervención al presunto infractor, posibilitándole refutar las trasgresiones que se le atribuyen y ofrecer las probanzas que considere adecuadas a tales efectos.Ello así, desde que la laguna reglamentaria patentizada no puede llevar a desconocer el derecho de defensa que asiste a quienes son parte tanto en un proceso jurisdiccional como en un trámite disciplinario, toda vez que el imperativo constitucional del debido proceso campea en sede judicial y en el territorio administrativo

[C.S.J.N. Fallos 324:3593 y 327:1249; esta Cámara en causa D2137- BB1 "Godia", sent. de 04-IV-2010]. El derecho de defensa constituye una garantía imperativa prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional que ninguna reglamentación puede alterar o, lo que es más grave, suprimir sin violación del art. 28 de su texto [cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 60.253 "R., E.", sent. de 30-III-2010 y esta Cámara causa C-2257-MP2 "Frechero", sent. de 19-IV-2011].

Dicha garantía posee, además, expresa consagración en el artículo 15 de la Carta bonaerense, por el que la Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva y la inviolabilidad de la defensa de la persona y los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Constituye -por tanto-un elemento esencial cuya vigencia debe asegurarse al encartado bajo cualquier régimen disciplinario [cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 60.355 "Serdá", sent. de 14-XI-2007; B. 60.042 "Peralta", sent. de 29-XII-2009; esta Cámara causa D1830- MP "Basirico", sent. del 9-XII-2010].

Lo anterior no autoriza a pregonar válidamente que cualquier irregularidad o inobservancia en el trámite establecido para el ejercicio de la potestad disciplinaria - por intrascendente que fuere-trae aparejada la violación de la garantía constitucional en estudio, sino que impone al órgano jurisdiccional llamado a revisar la legalidad del obrar administrativo, el deber de examinar detenidamente - frente al concreto planteo del interesado-el procedimiento que precedió a la aplicación de una sanción, a fin de determinar si en el decurso de tal sendero adjetivo se dio -o no-adecuada actuación al derecho de defensa del encartado [cfr.doct. S.C.B.A. causa B. 59.451 "Buffarini de Rakijar" , sent. de 23-III-2010; esta Alzada causa C-2436-BB1 "Heredia", sent. de 30-VIII-2011].

b. Llevando tales parámetros al caso de marras, no observo que el procedimiento seguido por el Concejo Deliberante de la Comuna de Villa Gesell a los efectos de sancionar al amparista haya obstado a éste ejercer suficientemente su derecho de defensa.

Del acta N° 742 del órgano deliberativo accionado - acompañada en copia certificada a la causa en virtud de la medida para mejor proveer dictada por este Tribunal a fs. 105 en el marco de las facultades que le acuerdan los arts. 36 inc. 2° y 6° del C.P.C.C. y 12 de la ley 13.928-surge que entre los asuntos incluidos en el orden del día de la sesión extraordinaria celebrada con fecha 18-12-2010 se hallaba la aplicación de una sanción al concejal Fernando Daniel Esteban por las alusiones que efectuara respecto del Presidente del mentado cuerpo municipal en la sesión extraordinaria que

había tenido lugar el 14-12-2010 [cfr. pág. 1 del acta referenciada].

Dicho instrumento da cuenta, además, de que con

anterioridad a la votación que concluyó con la aprobación del Decreto N° 1338/2010, el presidente del Concejo confirió la palabra al Sr. Esteban en dos (2) oportunidades a fin de que efectúe el descargo que estime conveniente frente a las transgresiones que se le imputaban [cfr. pág.47 del acta en cuestión].

En tales ocasiones el amparista ratificó las expresiones calificadas como ofensivas y malintencionadas en el acto impugnado, expresó las razones que lo llevaron a formularlas, cuestionó su encuadre en las previsiones del reglamento interno del órgano deliberativo -aduciendo, al igual que en estas actuaciones, que efectuó las declaraciones en cuestión una vez finalizada la sesión del 14-12-2010-y objetó la aplicación de una sanción pecuniaria en su contra, afirmando,

finalmente, que las intervenciones que le fueron conferidas en la reseñada sesión le permitieron explayarse y defenderse ante las infracciones que se le atribuían [cfr. fs. pág. 52 del acta N° 742].

Desde este punto de vista, deviene ineludible concluir que la participación que le cupo al amparista en el debate previo a la votación del decreto impugnado, resultó apta para dar acabada actuación a su derecho de defensa, toda vez que, tal como reconociera el Sr. Esteban en el recinto del Concejo, tuvo oportunidad de formular ante sus pares - llamados a actuar como juzgadores frente a las transgresiones que se le imputaban-los planteos que se consideró con derecho a efectuar en punto a las expresiones reputadas disvaliosas en el referenciado acto, explicando cuál fue su intención al pronunciarlas y cuestionando tanto su encuadre en el art. 121 del reglamento interno como la sanción que le fuera aplicada.

Enlazado con lo anterior, es menester elucidar que mal puede el apelante pregonar que la demandada violó el imperativo constitucional del debido proceso adjetivo al privarlo de la posibilidad de producir prueba que hiciera a su descargo cuando, lejos de cuestionar el acaecimiento del comportamiento sancionado por el Decreto N° 1338/2010, afirmó ante sus pares haber calificado al Presidente del Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell de "autoritario", "cobarde", "cagón" y "corrupto" en la sesión celebrada con fecha 14-12-2010, girando sus defensas - exclusivamente-en torno a la intención que lo había motivado a utilizar tales adjetivos calificativos, la improcedencia de su encuadre en las previsiones del art.121 del reglamento interno y la ilegitimidad de la sanción pecuniaria dispuesta en su contra, planteos cuya consideración por el cuerpo legislativo municipal no requería de la producción de probanza alguna, dado que únicamente se dirigieron a

patentizar la interpretación y encuadre legal que, a criterio del amparista, correspondía asignar a sus dichos.

Con todo, la actuación desplegada por el Sr. Esteban en el debate ventilado en el seno del órgano deliberativo de la comuna de Villa Gesell con anterioridad a someter a votación el Decreto N° 1338/2010, resultó idónea para asegurar el ejercicio de su derecho de defensa, razón por la cual corresponde rechazar el agravio en estudio.

c. Tal temperamento guarda adecuada correlación con las pautas interpretativas fijadas por esta Alzada en la causa D2137- BB1 "Godia" (sent. de 04-IV-2012), respecto de la extensión que cabe acordar a la garantía constitucional de defensa en juicio. Ello así, desde que sopesando los puntuales agravios sometidos a conocimiento de este Tribunal, los parámetros delineados en dicho precedente lucen adecuadamente abastecidos en la especie, a la luz del examen globalizador que de éstos autoriza válidamente a practicar el especial procedimiento disciplinario impugnado en el sub lite, cuya regulación fue expresamente delegada a cada cuerpo legislativo comunal por la Ley Orgánica de las Municipalidades [ver supra, punto "3.a."].

2. Sentado ello, es menester puntualizar que tampoco merece acogida la crítica incoada por el recurrente en cuanto plantea que mal puede sancionarse su conducta a tenor de las previsiones contenidas en el Reglamento Interno del Concejo Deliberante, cuando -según expresa-las manifestaciones reputadas disvaliosas en el Decreto N° 1338/2010 fueron proferidas luego de finalizada la sesión del 14-12-2010.

Repárese, en primer orden de ideas, que el material de convicción obrante en la causa no permite válidamente tener por abastecida la carga probatoria que pesaba sobre el amparista en torno a la demostración del presupuesto fáctico sobre el que asienta el agravio en estudio [cfr. art.375 del C.P.C.C.; art. 25 de la ley 13.928 -texto según ley 14.192-].

Por el contrario, cabe subrayar, de un lado, que las expresiones reprochadas al actor en el acto en crisis se hallan volcadas en el acta correspondiente a la sesión celebrada por el H. Concejo Deliberante de Villa Gesell con fecha 14-12-2010 [cfr. acta N° 741 pág. 28, traída a las presentes actuaciones cfr. fs. 107] y, de otro, que dicho instrumento da cuenta de que al tiempo en que formuló las manifestaciones en cuestión el Sr. Esteban solicitó que se le conceda la palabra para participar de la mentada sesión, circunstancias que ensombrecen severamente la veracidad de sus dichos en cuanto denuncia que la conducta sancionada aconteció una vez concluida la reunión deliberante.

No se me escapa que el actor sostiene que el acta N° 741 -adjuntada a la causa como resultado de la medida para mejor proveer dictada por esta Alzada a fs. 105-omite dar cuenta de que la sesión ventilada por el mencionado órgano deliberativo con fecha 14-12-2010 finalizó con anterioridad a que formulara las manifestaciones a tenor de las cuales fue sancionado, empero mal podría esta Alzada atender a tal denuncia cuando los dichos del accionante no cuentan con sustento probatorio alguno. Obsérvese que si bien el amparista alega que la omisión que señala resulta susceptible de ser corroborada por conducto de la grabación que de la mentada sesión contiene el disco compacto acompañado a la causa por la Municipalidad de Villa Gesell conjuntamente con su presentación de fs. 32/35, el fallo en crisis dispuso el desglose de tal documento atento que fue adjuntado por quien no resultaba parte en las presentes actuaciones [cfr. fs.64 vta.], razón por la cual -encontrándose firme tal parcela de la sentencia de grado-este Tribunal se halla vedado de valorar el instrumento en cuestión.

Sin perjuicio de lo expuesto y para mayor satisfacción del apelante, es del caso señalar que aún cuando pudiera tenerse por demostrado que las expresiones calificadas como

ofensivas en el Decreto N ° 1338/2010 fueron efectuadas en el instante inmediatamente posterior a la finalización de la sesión extraordinaria del 14-12-2010, ello no autorizaría - sin más- a descartar la aplicación al caso de los arts. 121 y 124 del aludido reglamento interno, ya que al no especificar el primero de tales preceptos el ámbito de aplicación en el cual está llamada a regir la prohibición de formular alusiones irrespetuosas o malintencionadas hacia los poderes municipales y sus miembros, bien puede interpretarse que veda a los concejales incurrir en el comportamiento disvalioso descripto tanto en el ejercicio de sus funciones públicas como en ocasión de ellas. Así, desde que las alusiones que motivaron la sanción impuesta al concejal Esteban tuvieron lugar en el recinto del cuerpo legislativo municipal, ante la presencia del resto de los ediles y -según lo expresara el propio actor- motivadas por los hechos acontecidos durante el debate desarrollado en la sesión extraordinaria del 14-122010 [cfr. fs. 24 y vta. y pág. 28 del acta N° 741 adjuntada a estas actuaciones], no cabría reprochar a la demandada el hecho de haber subsumido tales expresiones en las previsiones de su reglamento interno.

3. Pasando a meritar el agravio relativo a la falta de previsión legal alguna en la Ley Orgánica de las Municipalidades que autorice a la accionada a aplicar la penalidad pecuniaria impuesta al actor, cabe recordar que el art. 254 de dicha norma habilita al cuerpo deliberativo municipal a sancionar a sus ediles con:a) amonestaciones; b) multas y, c) destitución con causa.

Así, es dable postular que el agravio en estudio carece de asidero, puesto que más allá del procedimiento fijado en el decreto impugnado para hacer efectiva la sanción pecuniaria aplicada al actor, esto es a través de la reducción del veinte por ciento (20%) de su indemnización bruta mensual durante el plazo de seis meses, dicha medida

correctiva es susceptible de ser asimilada a una multa, desde que al encontrarse precisado el lapso durante el cual corresponde practicar tales detracciones, éstas - necesariamente-habrán de traducirse en el cobro de un monto dinerario determinado a descontar de los haberes del edil sancionado.

4. Tampoco es de recibo el agravio atinente al quebrantamiento del principio de igual retribución por idéntica labor derivado de la circunstancia de que el acto impugnado obliga al accionante a desempeñar sus funciones a cambio de un salario inferior al del resto de los concejales.

Adviértase que al descartar la procedencia de tal planteo, la magistrada de la instancia anterior explicó que el acto objetado en autos no transgredía el principio de igual remuneración por idéntica tarea consagrado en el art.

14 bis de la Constitución Nacional, puesto que, lejos de rebajar permanentemente el salario del actor, únicamente le aplicaba una sanción pecuniaria consistente en la reducción del veinte por ciento (20%) de su dieta mensual por un lapso de seis (6) meses [cfr. fs. 66].

Frente a tal forma de razonar, el apelante se limita a reiterar que el Decreto N° 1338/2010 violó la referenciada garantía constitucional al obligarlo a desempeñar su función pública a cambio de un salario inferior al que reciben los restantes concejales, sin reparar en el carácter sancionatorio de dicha medida ni en su acotada vigencia temporal [cfr. fs.68 vta./70].

Así, la crítica en estudio merece ser desestimada, desde que no se dirige a rebatir el puntual razonamiento que llevó al a quo a postular que la medida disciplinaria adoptada respecto del accionante no lesionaba su derecho a percibir una remuneración idéntica a la del resto de los ediles [arg. arts. 25 de la ley 13.928 y 260 del C.P.C.C.].

No resulta ocioso recordar en este punto que la fundamentación de la apelación constituye la cuña que busca desbaratar la ratio decidendi que sostiene la solución consagrada en el fallo recurrido, resultando insuficiente la mera disconformidad con lo decidido por el juez de la instancia, sin hacerse cargo de los fundamentos del pronunciamiento en crisis, toda vez que la postulación recursiva requiere una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, punto por punto, junto con la demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho [art. 260 del C.P.C.C.; cfr. doct. esta Cámara causas A-1369-MP0 "De Los Santos", sent. del 21-V-2009 y A-3046-AZ0 "Miranda", sent. de 04-IV-2012].

5. Finalmente, he de abocarme al análisis del agravio planteado en torno a la violación del principio que impide sancionar en dos oportunidades una misma conducta. a. A modo de introducción, es propicio recordar que esta Cámara de Apelación -en consonancia con los lineamientos sentados por el Máximo Tribunal Federal- ha sostenido que las prerrogativas sancionatorias de la Administración no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha ni del poder ordinario de imponer penas, derivando de tal conclusión la inaplicabilidad -en torno de las reseñadas prerrogativas-de ciertos principios rectores del Derecho Penal [cfr. doct. esta Cámara causa V-967-MP2 "EDEA S.A.", sent.de 19-II-2009 y sus citas].

Así, al tiempo que ha destacado que la Corte Nacional descartó la aplicación al procedimiento administrativo sancionatorio de las normas de prescripción contenidas en el Código Penal [cfr. C.S.J.N. Fallos 203:399, 256:97 y 320:1765] y del principio de prevalencia de la ley más benigna [cfr. C.S.J.N. Fallos 310:316 y 310:1092; esta Cámara causa D-134-MP1 "Ortega", sent. de 01-IX-2009], esta Alzada

convalidó -con matices y algún grado de apertura y flexibilidad-la vigencia del principio de tipicidad en el ámbito analizado, sosteniendo que la conducta penada por la Administración debe encontrarse adecuadamente descrita en aquel precepto en el cual aquélla subsume la conducta del agente encartado que reputa disvaliosa [cfr. doct. esta Alzada causa D-1344-MP "Panero", sent. de 18-03-2010].

Por esta senda y posando la mirada en el principio non bis in idem, es dable poner de relieve que el Cimero Tribunal Provincial ha resuelto que tal garantía es aplicable al procedimiento administrativo, entendiendo que una idéntica conducta no puede ser juzgada dos veces dentro de la misma esfera jurisdiccional [conf. doctr. causas B. 55.062, "Díaz", sent. del 24-X-1995; B. 52.530, "Freiberg", sent. del 30-IX-1997; B. 52.699, "Esmoris", sent. del 2-VI-1998; B. 54.043, "Yampolsky", sent. del 14-XI-2001; B. 63.766, "Villoldo", sent. del 2-IX-2009; arg. doct. a contrario esta Alzada causa D-1273-MP "Tosetti", sent.de 19-XI-2009].

En punto al alcance que corresponde acordar al principio en cuestión, la Suprema Corte Bonaerense -con cita de fallos dictados por la Corte Nacional-señaló que la imposibilidad de ser juzgado más de una vez por la misma causa no sólo veda la aplicación de la segunda pena por un mismo hecho ya castigado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por idéntico hecho [C.S.J.N. Fallos 315:2680, 321:2126, 326:2805, 327:4916, 328:374, 330:4928; S.C.B.A.

causa B. 63.711, "B., J. R.", sent. de 30-VI-2010].

b. Bajo tales lineamientos, estimo que el Decreto cuya invalidación persigue el actor no resulta violatorio del principio non bis in idem, toda vez que lo sanciona una sola vez, en el marco de un único trámite disciplinario, a través de la aplicación de dos medidas de índole correctivo - amonestación y reducción del veinte por ciento (20%) de la

indemnización bruta mensual-que componen una misma y singular pena, resultando irrelevantes, a los efectos del tratamiento del agravio en estudio, la intensidad y composición de la represión aplicada por la demandada, cuestiones que, por otra parte, no resultaron materia de debate en las presentes actuaciones.

Como corolario de lo expuesto, el agravio examinado merece ser rechazado.

III. Si lo expuesto es compartido, habré de proponer al Acuerdo rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 68/70 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado de fs. 63/67. Las costas de Alzada deberían imponerse en el orden causado, atento la ausencia de controversia entre las partes [arts. 25 de la ley 13.928 -texto según ley 14.192 -; 68 y ccs.del C.P.C.C.].

Voto a la segunda cuestión planteada por la negativa.

Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Riccitelli, por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Mora, votan la segunda cuestión planteada por la negativa.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:

SENTENCIA

1. Rechazar la oposición formulada por la parte actora a fs. 110, en punto a la incorporación a la causa de las actas correspondientes a las sesiones celebradas por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Villa Gesell con fecha 14-12-2010 y 18-12-2010.

2. Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 68/70 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado de fs.

63/67. Las costas de Alzada se imponen en el orden causado, atento la ausencia de controversia entre las partes [arts. 25 de la ley 13.928 -texto según ley 14.192-; 68 y ccs. del C.P.C.C.].

3. Diferir la regulación de honorarios por las labores desarrolladas ante esta alzada para la oportunidad correspondiente [art. 31 del Dec. ley 8904/77].

Regístrese. Notifíquese por Secretaría y oportunamente, devuélvase la presente causa al Juzgado de origen.

Fdo: Dres. Roberto Daniel Mora - Adriana M. Sardo - Elio Horacio Riccitelli - María Gabriela Ruffa, Secretaria.
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Experto:  D Sanchez de Sepola escribió hace 4 año.

Estimada, le aporte un fallo, donde puede ver que si bien el procedimiento era contra un funcionario publico, es similar lo que usted plantea, LA FALTA DE DEBIDO PROCESO EN UNA INSTANCIA ANTERIOR Y PREVIA AL JUICIO.-

Continuo en linea y le busco mas jurisprudencia y doctrina como usted requiere.-

Sin animo de inmiscuirme en su demanda, que de seguro es valida, le sugiero que también lo funde en la falta de observancias que resguarden la defensa del empleado, antes del despido, el cual fue arbitrario y unilateral. Es solo una opinión que le doy.-

 

 

 

Experto:  D Sanchez de Sepola escribió hace 4 año.
Los argumentos de este fallo también le pueden ser de utilidad, ya que invoca la violación del debido proceso en instancia administrativa previa.-




Partes: Belli Roberto Miguel c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: II

Fecha: 24-abr-2012

Cita: MJ-JU-M-72668-AR | MJJ72668 | MJJ72668

Tribunal
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Sumario:



1.-En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos que habían tenido por no acreditado el accidente in itinere sufrido por el actor en ocasión en que se trasladaba a su lugar de trabajo, y hacer lugar a la demanda tendiente a obtener el resarcimiento del rubro incapacidad sobreviniente provocado por el mencionado accidente. En efecto, el control de juridicidad debe garantizar que el acto administrativo haya sido dictado de acuerdo con los preceptos legales que condicionan su validez. Y fue precisamente a esto último a lo que se limitó el Juez de grado, quien valoró la gravedad de los vicios detectados en cada acto y procedió a decretar su nulidad. A mayor abundamiento -y sin perjuicio de la flexibilización operada en torno al concepto de discrecionalidad administrativa- observo que los actos impugnados no fueron dictados en ejercicio de facultades (fundamentalmente) discrecionales, sino dentro de un procedimiento (preponderantemente) normado, que no dispensaba a la Administración de cumplir con los elementos esenciales que los componen. Por su parte, la demandante cuestionó los aspectos típicamente reglados de todo acto administrativo. Por todo ello su control en esta instancia no resulta una exorbitancia judicial que vulnere el principio de división de poderes, sino la garantía de un debido proceso a su vez encuentra amparo en el art. 19 de la CN.

2.-En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos que habían tenido por no acreditado el accidente in itinere sufrido por el actor en ocasión en que se trasladaba a su lugar de trabajo, y hacer lugar a la demanda tendiente a obtener el resarcimiento del rubro incapacidad sobreviniente provocado por el mencionado accidente. En efecto, esgrime la demandada que no habían quedado determinadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar del siniestro, a fin de poder reconocerle a la actora la indemnización prevista en la Ley de Riesgos de Trabajo. En tal sentido puso en crisis valoración de los medios probatorios realizada por el a quo y que motivaron la nulidad de los actos impugnados por vicios en su causa. Con respecto a los antecedentes acreditados en el sumario administrativo donde se dictó Resolución que dispuso no calificar como accidente de trabajo in itinere al hecho denunciado por el actor, se observa que para decidir de ese modo la Subsecretaría de Gestión Operativa de la Secretaría de Hacienda y Finanza del Gobierno de la Ciudad estimó la carencia de prueba para acreditar lo sucedido. Sin embargo, surge de las Actas agregadas al mencionado sumario, que el actor acompañó constancias de su atención médica, así como también que dichas Actas fueron suscriptas por la propia médica, que operó al actor de su codo. Además, en el recurso de reconsideración fue ofrecida la prueba testimonial sustanciada en autos y que en esa instancia le fue rechazada por considerarla extemporánea. A su vez, se encuentra remitida la historia clínica del actor de la cual surge que fue atendido en dicha institución el día del del hecho, por un accidente sufrido en la vía pública y a raíz del cual se había fracturado el codo de su brazo derecho. Aunado a ello, los testigos que presenciaron el accidente, declararon haberlo asistido sobre la avenida que conectaba su domicilio con su lugar de trabajo en el horario y en el día que daba clases. Por otra parte, el perito médico designado en autos informó que las dolencias sufridas por el actor eran similares a las que denunciaba. La valoración de estos medios de prueba con la sana crítica que caracteriza el juicio de un Magistrado me inclinan a confirmar la nulidad de los actos por vicios en su causa tal como lo dispuso el a quo . Pues no advierto qué otra prueba necesitó el demandado para tener por acreditado el siniestro en las condiciones narradas por el actor, como tampoco fue señalada cuál es su duda con respecto al acaecimiento de esos hechos.

3.-La responsabilidad por accidente in itinere es el único caso en que el riesgo genérico no se necesita convertir en riesgo específico para ser indemnizado. No existe ninguna concatenación entre el accidente y el trabajo; éste no actúa como agravante, estimulante ni concausante. No es el resultado de ningún riesgo profesional emergente de la industria; es sólo una consecuencia del riesgo de autoridad. El trabajador comienza a estar a disposición del patrón desde el momento en que abandona su domicilio con intención de dirigirse directamente a su trabajo, traslado indispensable para llegar a destino. Ese lapso es protegido por el patrón, exclusivamente como emergente del poder de dirección y vigilancia dentro del trabajo, no como consecuencia del trabajo mismo (ver Arícó, Contigencias dañosas derivadas del trabajo , p. 92). En suma, no corresponde al trabajador probar la relación de causalidad entre el trabajo y el siniestro in itinere , sino que se produjo en el trayecto adecuado, en el tiempo razonable y en las condiciones normales. Por su parte la empleadora deberá demostrar los extremos contrarios y para eximirse de la obligación deberá acreditar que el recorrido se estaba realizando en interés particular del trabajador por cualquier razón extraña al trabajo.

4.-En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos que habían tenido por no acreditado el accidente in itinere sufrido por el actor en ocasión en que se trasladaba a su lugar de trabajo, y hacer lugar a la demanda tendiente a obtener el resarcimiento del rubro incapacidad sobreviniente provocado por el mencionado accidente. En efecto, la exigencia normativa y jurisprudencial de que todo acto administrativo se encuentre precedido por hechos que justifiquen su dictado, está fuera de discusión. El acto administrativo resultará viciado si prescinde de los hechos del caso, o sea, cuando el acto desconoce las circunstancias acreditadas en el expediente, se funda en hechos o pruebas inexistentes, carece de una situación de hecho que los justifique o de la necesaria motivación. En este caso, el vicio de causa se observa cuando la Administración rechazó el accidente in itinere en contraposición con toda la prueba aportada por el actor cuyo acaecimiento resultaba indubitable. Para determinar el vicio de procedimiento que también resolvió el a quo , la regularidad del acto se debe apreciar al momento de su emisión, por ser en esa oportunidad cuando se puede determinar si se cumplieron con los procedimientos esenciales y sustanciales legislados e implícitos en el ordenamiento jurídico. Esta irregularidad también surge clara del sumario administrativo, toda vez que en ningún momento se le notificó al actor la posibilidad de ofrecer prueba de su denuncia y a la postre le fue rechazada por extemporánea aquella ofrecida en su recurso de reconsideración. Que por dicha prueba testimonial sustanciada en autos, se pudo constatar que el accidente había ocurrido en el día, horario y lugar sindicado por el actor, únicos extremos cuestionados por la demandada.

5.-Uno de los procedimientos esenciales para el dictado del acto administrativo es el debido proceso, principio de raigambre constitucional aplicable a toda la actividad del Estado que comprometa derechos y que deriva en la garantía de defensa consagrada en los art. 18 de la CN. y 8 de la CADH. Si bien en tales disposiciones el principio aparece como una garantía ligada al derecho penal, su latitud debe entenderse extendida a cualquier cauce formal de procedimiento de actuación administrativa. En tal sentido, la regla del debido proceso expresa la idea más general de la prevalencia del Estado de Derecho, esto es, que las autoridades administrativas se sometan y subordinen al ordenamiento jurídico establecido, el cual prescribe y regula las formas de expresión de la voluntad pública (CSJN Pietranera, Josefa y Otros c/Gob. Nac. s/Desalojo Fallos: 265:291). En cualquier caso, no resultan admisibles las interpretaciones que proponen limitar el alcance del debido proceso (conf. Dictámenes 213:20 de la procuración del Tesoro de la Nación). En tal sentido, en ningún caso será legítimo prescindir de su observancia.

6.-En el caso, corresponde rechazar el reclamo por daño moral efectuado por el actor, en razón de la denegatoria de la Administración de considerar accidente in itinere el sufrido por él en ocasión en que se trasladaba a su lugar de trabajo, sin perjuicio de que se haya hecho lugar a la demanda tendiente a obtener el resarcimiento del rubro incapacidad sobreviniente provocado por el mencionado accidente. En efecto, no quedó acreditado que la denegatoria de la Administración hubiese generado padecimientos espirituales al actor que justifiquen un resarcimiento por este concepto. Ello así, por la índole del hecho generador surge que no hubo un perjuicio extrapatrimonial que deba ser resarcido, más aún cuando no ha quedado acreditado el nexo causal que habilitaría la responsabilidad del Estado; pues no cualquier obrar de la Administración contrario a las expectativas del particular genera automáticamente daño moral, sino que para que éste se configure debió existir algún tipo de trato injurioso, malicioso o agraviante que en el supuesto de autos no fue nisiquiera mencionado por el actor. N.R.: Publicación oficial del Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires.
Experto:  D Sanchez de Sepola escribió hace 4 año.
Le aporto doctrina seguidamente:


EQUIDAD - DESPIDO SIN JUSTA CAUSA - SUSPENSIÓN DE LOS DESPIDOS - DOBLE INDEMNIZACIÓN - INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO - INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD - CONSTITUCIONALIDAD - PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO - EMERGENCIA ECONÓMICA - EMERGENCIA PÚBLICA Y REFORMA DEL RÉGIMEN CAMBIARIO - CONTROL DE RAZONABILIDAD - RECURSO EXTRAORDINARIO - NORMAS DE EMERGENCIA - DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA - CONSTITUCIÓN NACIONAL - CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD - PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO - FACULTADES DEL PODER EJECUTIVO - FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO

Título: Nuevamente el control de constitucionalidad asumido en dos votos de disidencia en el fallo de la Corte Suprema 'Aceval Pollacchi'. Segunda parte

Autor: Sánchez Maríncolo, Miguel A. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 27-sep-2011

Cita: MJ-DOC-5534-AR | MJD5534


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Sumario:

I. Los sustentos y los votos en disidencia de los jueces Argibay y Petracchi. II. Los recaudos enunciados en el DNU 883/02 vinculados a la 'necesidad' y la 'urgencia'. III. El art. 16 incluido en el sistema de la Ley 25.561. IV. Por último: la relevancia del control constitucional en los votos en disidencia. V. Apenas algo más como corolario.


Doctrina:

I. LOS SUSTENTOS Y LOS VOTOS EN DISIDENCIA DE LOS JUECES ARGIBAY Y PETRACCHI

Hemos adelantado en la primera parte de este trabajo nuestra adhesión a lo que ha sido materia de doctrina en cuanto al control de constitucionalidad por parte de los jueces Argibay y Petracchi en sus varios votos en disidencia, que hemos anticipado. Intentaremos extendernos sobre los mismos por la importancia gravitante que imponen jurisprudencial y doctrinariamente sobre ese control de vigencia y supremacía de la Constitución.

Ahora, nos inclinamos- también anteriormente lo hemos consignado- por acercarnos a sostener que los recaudos de naturaleza esencial -requisitos de admisibilidad restringidos- en el régimen limitativo constitucional, si han sido materia de exhaustivo análisis y cuestionamiento de la constitucionalidad de la facultad ejercida en los votos en disidencia a los que nos hemos venido remitiendo en sus menciones, que por su esencialidad se deben proyectar a la verificación constitucional de este tipo de actos decisorios del Poder Ejecutivo.

En cuanto a la ineludible exigencia de la existencia y constatación de la emergencia, la Corte en doctrina anterior ha explicitado con notable precisión los marcos de la misma. Así, la doctrina destaca que ya con anterioridad:

«había dejado expresa doctrina acerca del ejercicio de esa facultad de control ante el dictado por el Congreso de leyes de emergencia, ha verificado desde el precedente de Fallos:136:161 ('Ercolano') la concurrencia de una genuina situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad -esto es, corroborar que la declaración del legislador encuentre debido sustento en la realidad».

De tal forma, y así como lo hemos denominado, en clave constitucional la Corte ha marcado en forma indeleble en el mencionado considerando, con tales características, el control de tales decisiones, cuando resultan y son contrarias o confrontadas a la norma superior, o resultan de la omisión de derechos y garantías que enmarca la Constitución, por parte del Poder Ejecutivo, y además que tales decisiones han debido (y deben) ser confrontadas necesariamente en los casos sometidos a la competencia de los otros poderes del Estado, tanto el Legislativo cuanto el Judicial.

Esa verificación o control de carril constitucional ha de estar centrado en el aseguramiento de la certeza de las presuntas causas de necesidad y urgencia alegadas, a cargo tanto del Poder Legislativo, necesariamente conforme art. 99 inc. 3, mediante en forma ineludible el órgano a que hace imperioso requerimiento esa norma, cuanto por el Poder Judicial en las causas sometidas a su competencia.

El control de constitucionalidad es uno de los temas en los que en los votos de disidencia se perfila a nuestro entender un riguroso examen de verificación del mismo como requerimiento de validación del ejercicio de la facultad legisferante del PEN, y consiguientemente de la validez de la norma dictada con ese carácter, sustitutivo de una ley del Congreso.

Por ello esencialmente en los distintos votos de los jueces Dres. Argibay y Petracchi, en la causa "Consumidores Argentinos" , la facultad del Presidente de dictar decretos de necesidad y urgencia, aun en el tiempo en el que no se había sancionado la ley de creación de la Comisión Bicameral Permanente, también encuentra obstáculos de naturaleza constitucional de envergadura sustancial en los votos de referencia.En ellos se llega a determinar que efectivamente no estaban dadas las condiciones de rigor constitucional para que el Poder Ejecutivo estuviera facultado para dictar decreto de necesidad y urgencia cuando no se había cumplido con las exigencias de las razones, reales, concretas y verificadas en el ámbito social, laboral, económico o de graves posibles consecuencias patrimoniales de «necesidad» de solucionarlas, y de la imperiosa «urgencia» en concretarlas, sin que existiera tiempo útil para seguir el proceso de sanción de las leyes.

A ello debe sumarse el requerimiento de validación del ejercicio de tal facultad por la intervención del Congreso Federal, conforme requiere el párrafo pertinente de la ineludible exigencia del art. 99 inc. 3 de la CN en cuanto al examen de control por parte del organismo constitucional por la misma norma creado.

La remisión y mención, igualmente sustentante se hace a los antecedentes de la causa "Verrocchi" y se debe recordar que en consecuencia en la misma, por sentencia del 19/09/1999, por mayoría integrada por los jueces Boggiano, Belusccio, Fayt, Bosert y Petracchi, la Corte estableció con carácter de régimen necesario y con extrema precisión y minuciosidad que deben ser evaluados -y aparecer constitucionalmente presentes- los presupuestos fácticos en los que se subordina el estado de presunta necesidad del dictado de estas normas, estado que es el que únicamente justifica el dictado de un DNU, por la imperiosa urgencia social y de bien público en hacerlo.

Así como en "Verrocchi", también los votos en disidencia en "Aceval" establecen pautas de carácter esencial y determinantes del control de constitucionalidad respecto del ejercicio de la sustitución legisferante por un DNU, y que se concretan y emergen sustentantes de los fundamentos de ambos votos. Notablemente el voto -aunque corroborante de la mayoría- de la jueza Argibay en la causa "Massa" en su despliegue constitucional ha sido de ponderación muy especial y exhaustiva.

De tales remisiones en su examen se advierte que son requisitos sustanciales:A) el evaluar el presupuesto fáctico que justifique o no el sustento constitucional de decreto de necesidad y urgencia; B) debe necesariamente analizarse y demostrarse y puntualizar que la imposibilidad de legislar por parte del Congreso, sobre el tema que se pretende legislar; C) ciertamente la demostración imperiosa de que la urgencia en resolver el caso mediante la norma que se propone debe resultar cierta y por ende admisible; D) igualmente también es una pauta de diferenciación notable, en cuanto a la viabilidad de la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia, la materia habilitada por el sistema constitucional.

En esos votos se ratifica y amplía con cierto especial rigor que, a diferencia de la causa "Rodríguez", se sostiene y se demostró que la falta de sanción de la ley especial de la creación de la Comisión Bilateral Permanente que establece imperativamente el inc. 3 del art. 99 justificaba y además reforzaba esencialmente la responsabilidad del Poder Judicial del control de constitucionalidad respecto de los decretos de necesidad y urgencia.

Ello así en los votos en disidencia, aunque bien vale señalar que igualmente en el voto emitido por la Dra.Highton de Nolasco se refirma, en el concurrente en la causa "Consumidores", la necesaria existencia de la Comisión Bicameral Permanente como necesaria institución para el control legislativo de los decretos de necesidad y urgencia, y que ante su inexistencia ello habilita al Poder Judicial para superar esa omisión y evaluar la existencia del estado de necesidad y urgencia, aunque en "Aceval" en su voto no aparece como recaudo condicionante de validez constitucional la intervención (ratificación) del Congreso.

Así ello, también debe ser cita de mención que el requerimiento de la existencia de la CBP y la inexistencia de la misma a la fecha de la sanción del DNU, en aquella causa examinada, solamente permitió sostener por la mencionada ministra del tribunal que:

«dada la circunstancia que un decreto de necesidad y urgencia haya sido dictado antes de la creación de la Comisión Bicameral Permanente que se ocupan de su seguimiento y control -art. 99 inc. 3 CN- el Poder Judicial está habilitado ante la inexistencia del debido control legislativo exigido por la Ley Fundamental para evaluar la existencia de un estado de necesidad y urgencia, presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tales excepcionales presupuestos» (1).

En la causa "Verrocchi" además revisten esencial visualización del requisito necesario para la constitucionalidad y validez de los decretos de necesidad y urgencia los que surgen del análisis y de la exposición que se evidencia en el voto del juez Petracchi, que se vincula con lo que debe necesariamente analizarse en este caso "Aceval", respecto a que la falta de la ley especial convoca a la inconstitucionalidad de la norma.

El sustento de la inconstitucionalidad que concretó el mencionado juez del tribunal, en ambas causas, tuvo como eje central que la Constitución requiere imperiosamente en el art. 99 inc. 3 la existencia, y por ende la consideración, en su caso de la ratificación por parte del Congreso para su validación constitucional.La falta de la creación de la ley que regulara el sistema y por ende la inexistencia de validación por el Congreso obstaba esencialmente a la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia dictada en esas condiciones. Ello se reitera por el ministro Petracchi en "Aceval", que también en efecto es obstáculo constitucional a la validez de los decretos 264/02 y 883/02 .

Los efectos en el voto del ministro tienen el mismo sustento de invalidación que se pregona dado que la ley que reglamentaba la exigencia de la norma constitucional del art. 99.3 CN recién, con las demoras arbitrarias a las que tiene sometido el Congreso Federal a las leyes que ha requerido la Constitución, esa ley especial se sancionó el 28 de julio de 2006. La ley constitucional requerida por el art. 99, por la incuria de las distintas integraciones del Poder Legislativo, tuvo una demora de doce años, y fue sancionada y rige como Ley 26.122 (2).

La Corte sostiene en el caso "Verrocchi" pautas y requerimientos de recaudos que resultan definitorios en el sistema de admisibilidad constitucional de los decretos de necesidad y urgencia, que en el caso de los votos mayoritarios y los concurrentes en la causa "Aceval" no se advierten en su significación. En efecto en el sistema de "Verrocchi", que luego se traslada in totum como fundamentos en "Consumidores Argentinos", tanto en los votos centrales cuanto en los concurrentes que integran la mayoría, se destaca con especial énfasis, y estas son palabras textuales del consid. 7 de "Verrocchi" (3):

«que los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones del gobierno, separación de poderes que constituyen unos de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el art.1 de la CN».

Así, de entre los sustentos que afirman la sentencia en la mayoría en "Verrocchi", resulta de particular significación que la Corte aun en aquella anterior integración, remitiéndose a los votos en disidencia de los jueces Belluscio y Bossert, en la causa "Sallago c/ Astra s/ despido" , en 1996 refirmó el aserto sustentante:

«Considérese que la reforma fue fruto de una voluntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol, del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial. En este sentido, el art. 99 inc. 3°, segundo párrafo, contiene la regla general que expresa el principio en términos categóricos: "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo"».

El fundamento que resulta de cada afirmación es evidente en ese sentido, emergiendo del art. 99 inc. 3 2º párr. CN, que contiene la regla más contundente al respecto, que como norma general expresa el principio en términos categóricos, según así lo firma la Corte:

«El poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo, y en aquella integración de la Corte, se refiere a la causa base de disidencia de los jueces Belluscio y Bosert».

Las pautas que establece la Corte en el caso "Verrocchi", reiteradas con cierta armonía en "Consumidores" como futuro accionar de su doctrina, y que volvemos a precisar que no se advierten en "Aceval Pollacchi", son de rigurosidad extrema tal como resulta del consid.8, en aquel fallo, que sostiene referente al texto nuevo constitucional de 1994:

«El texto nuevo es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a duda que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad, y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, como especialmente como desde 1889».

Ninguna duda cabe que la norma limitativa que resulta de dicho considerando en el accionar futuro de la Corte tiene fundamento expreso en el párr. 3º del inc. 3 art. 99, en cuanto establece que:

«Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes [...] podrá dictar decretos o razones de necesidad y urgencia», y esto referido a la capacidad del Presidente limitada por dicha norma.

II. LOS RECAUDOS ENUNCIADOS EN EL DNU 883/02 VINCULADOS A LA 'NECESIDAD' Y LA 'URGENCIA'

Aparece advertible de la primera lectura de los considerandos que sustentan el texto, que ha existido un atisbo de traslación de esa posible facultad del art. 99.3, como reconocimiento de su ejercicio por el Poder Ejecutivo, tanto en el voto central de la causa "Aceval", que resulta del párrafo final del consid. 3 cuanto del comienzo del consid. 4, aun cuando la Corte Suprema no da explícitamente por aceptado que el Decreto 883/02 es dictado en función de «necesidad y urgencia». Implícitamente da por concretado lo hecho por el PEN. Más aún esta posibilidad implícita se afirma cuando, de igual manera en el mismo párrafo se visualiza que:

«resulta indiscutible que el PEN dictó el decreto 883 como disposición de necesidad y urgencia (art. 99 inc.3 de la CN)» y bien esa afirmación no contiene visos de ratificación de su constitucionalidad, sino la simple mención de lo que el PEN se autoatribuye como emisor de la norma.

Ello parece confirmarse cuando, con cierta gravedad de desliz constitucional, es que ese quehacer aparece justificado en el texto analizado al explicarse que:

«En los considerandos de la medida se menciona que "persiste la situación que obligara al legislador al dictado de las medidas en examen" y se expresa "que en razón de la urgencia que demanda el dictado del presente, resulta imposible seguir el procedimiento ordinario para la formación y sanción de las leyes"».

La simple mención de la autojustificación del emisor de la norma en la urgencia hace que volvamos a poner en cuestionamiento que la existencia real, concreta y temporalmente aceptable sea motivación suficiente y eficiente para justificar el recaudo de exigencia de la norma constitucional. En efecto el DNU cuestionado ha sido materia de emisión por el Poder Ejecutivo con fecha 27 de mayo de 2002, y el antecedente objeto del mismo para su prórroga fue el art.16 de la Ley 25.561, que fue sancionada por el Congreso Nacional como Ley de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario- el 6 de enero de 2002, promulgada parcialmente el 6 de enero de 2002 y publicada en el BO el 7 de enero del mismo año.

La alegada imperiosa necesidad de superar o paliar los efectos de la urgencia por la situación de gravedad que se anunciaba como sustento de posibles innumerables casos de despidos arbitrarios fue calificada en el texto del decreto como posibles «decisiones de esas características adoptadas por los empleadores en el marco de la crisis actual», siendo estas solamente las bases sustentantes de la necesidad y urgencia, aun cuando de ellas no aparece en este caso la imposibilidad de superarlas por haberse comprobado «las circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes».

No se daba razonablemente esta imposibilidad extrema en la diferencia de tiempo entre la sanción del sistema del art. 16 y su vigencia por 180 días, que se prologó más allá del 27 de mayo de 2002, para que durante el plazo de esa vigencia se hubiere superado aquella imposibilidad, por lo que es dable suponer que hubo tiempo y plazo suficientes para que la autoridad presidencial hubiere solicitado -aún más, requerido si la urgencia lo justificaba- por parte del Congreso, ante la alegada urgencia y necesidad de superación de un conflicto social, la sanción de una ley, que así hubiere prorrogado con plena efectividad jurídica esa limitación.Aparece como susceptible de cuestionamiento en riguroso control de constitucionalidad la razón alegada que no era suficiente el tiempo (imposibilidad) para entrar en la solución legal y constitucional del tema y evitar los efectos de una nulidad evidente.

No obstante lo que se admite en la sentencia del tribunal, como sustento de los requisitos necesarios del sistema constitucional, en los considerandos de ese decreto se menciona que persiste la situación que obligará al legislador al dictado de las medidas en examen.

El fundamento o sustento en el que se ampara el PEN -y que la Corte enuncia y parece admitirlo- para justificar y ratificar que es decreto de necesidad y urgencia es la mención que surge del citado consid. 4, y entendemos que no encuentra acabada referencia o sustento en los párrafos sustentantes del decreto, sin más, arrimado al sistema constitucional.

Ese es un justificativo de cierta relatividad en cuanto a expresar los fundamentos concretos que encubren las razones de evidencia necesaria y el análisis muy especial del presupuesto fáctico que justifica el decreto de necesidad y urgencia, y también así resulta de lo admitido por la Corte al respecto.

Es de advertir que en el consid. 7 se intenta volver a considerar cumplido el examen de la constitucionalidad de los recaudos de necesidad y urgencia, remitiéndose a lo ya resuelto en tal tesis en sentencias anteriores.Así cuando se sostiene en la causa:

«Que en el sub lite corresponde tener por cumplido el recaudo relativo a la existencia del estado de necesidad y urgencia que justifica el dictado de la norma atacada según lo ya resuelto por el Tribunal en la causa "Valente, Diego Edgardo c/ Bank Boston N.A." ».

Empero esta remisión solamente significa señalar que el substrato causal en "Aceval" tiene relación vinculativa con arrimo y relación a lo resuelto en esa doctrina de la Corte sobre «una serie de normas relativas al despido sin causa justificada, y un mecanismo regulador del llamado despido arbitrario en el ámbito del sistema nacional de relaciones laborales», y no parece ser suficiente como causa solventante de la constitucionalidad del DNU en cuestión.

Adviértase en definitiva que esa remisión al presunto fundamento que da en los considerandos del decreto en cuestión, y que se cita como antecedentes en la Corte, lo único que justifica es que ya ha existido un mecanismo presuntamente regulador de la posibilidad del despido arbitrario, que se entiende puede colapsar.Y aunque se lo cita como antecedente, lo que importa en la sentencia es que no se atiende a la evaluación del presupuesto fáctico en el que la excepcionalidad debía prevalecer.

Solamente se limita la afirmación del decreto presidencial en que se da el mismo en la existencia de un calificado «período excepcional», y la referencia a tal período excepcional no implica que se trate de una situación de necesidad, menos aún de urgencia comprobada ni tampoco existente, que hubiere impedido el juego regular del sistema de sanción de las leyes, cuando ello se hubiere requerido del Congreso enunciando una acentuación de la existencia de cierta premura en su dictado.

Por el contrario la exposición de lo q ue sustenta el dictado del decreto con tales excepcionales características constitucionales simplemente, como se aprecia, es que de una manera incidental se pretende analizar y sustentar lo que se denomina crisis actual, y en ese sentido es dable advertir que no existe ninguna exposición explicativa o que fundamente la existencia actual o de inminente aparición de crisis o conflicto social que hubiere posibilitado la exaltación de los despidos injustificados.

Curiosamente son los considerandos del fallo de la Corte Suprema los que resultan de más amplia exposición y sustentación de tales supuestos de existencia de los recaudos constitucionales aptos para justificar tal dictado. Especialmente -como hemos mencionado- los que resultan expuestos en el consid. 10, que sostiene que se «requiere una indemnización agravada correspondiente a momentos de tan [dramática crisis institucional y social] para la vida de la república» [énfasis añadido].

Es decir que es la Corte la que aparece fundamentar, aunque no detalla o establece lo que resulta acreditado o veraz de tal presupuesto fáctico necesario para la justificación de la norma.Aun así, en consideración de que el sustento de la emergencia y la necesidad y urgencia no resultan de la exposición de la situación actual del texto del decreto ni justifica tampoco los requerimientos constitucionales, la Corte lo parece admitir.

El recaudo impostergable de evaluar que la real existencia, actual, importante, más aún excepcional de las situaciones que requieren por la necesidad y urgencia adopción de normas justamente excepcionales, fue materia de examen muy minucioso en "Consumidores Argentinos", y uno de los análisis más contundentes de esa materia es el que resulta del voto del juez Maqueda en cuanto sostiene que:

«dado que el texto constitucional no habilita a concluir en que la necesidad y urgencia que hace referencia el inc. 3 del art. 99, de la Constitución sea la necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo el imponer su agenda -habitualmente de origen políticos y circunstancial- sustituyendo al Congreso de la Nación en el ejercicio de la actividad legislativa que le es propia».

Coincidentemente esa requisitoria en el decreto no aparece registrada y tampoco se advierte asertivamente esa situación fáctica excepcional. Refirmando lo expuesto, también refiere en aquel, aun cuando en consideración a un tema diferenciado del actual analizado en "Aceval", que:

«no se da la habilitación constitucional cuando la norma en examen no llega a superar el test de validez constitucional, fundado en el examen de la concurrencia de dichas razones excepcionales, esto es necesidad y urgencia» (del voto del Dr. Maqueda en "Consumidores").

Además, como hemos visto en el citado consid. 10 del voto mayoritario, que luego parcialmente es receptado también en los votos de los Dres. Highton de Nolasco y Maqueda, en "Aceval" se sostiene por la Corte como fundamento valorativo de la solución que expresa la prórroga del art. 16 que se da en el caso visiblemente la "razonabilidad" de la medida dispuesta, y ello como recaudo que reposa, se sostiene, en los inexcusables principios de justicia social.Esos temas se encuentran expuestos en un sistema puramente formal de alegación y fundamentación, y empero tampoco, aun en esa generalidad, apreciados como consideraciones valorativas que también pueden resultar expuestas en carácter de obiter dicta y que empero no revelan la posibilidad de sustentar la constitucionalidad, ya que aun alegaciones de valoración pueden ser suprimidas sin variar o confirmar lo resuelto.

III. EL ART. 16 INCLUIDO EN EL SISTEMA DE LA LEY 25.561

La razón de la intervención de la Corte Suprema en el examen de constitucionalidad del art. 16 es el cuestionamiento que se formula por quien entiende atacados sus derechos patrimoniales por la sanción de una norma que es prorrogada por una decisión de esencia legislativa por un poder que carece de facultades para ello. Así es de analizar los efectos que produce.

En el sistema global de la Ley 25.561, con sustento en esas características que ha definido como emergencia en los campos que cita que existen, el Congreso establece en la norma del art. 16 dos situaciones que aparecen como paliativos de las consecuencias de los hechos que pudieren provocar esa emergencia, y consecuencia de ello aparece sancionada una prohibición de hacer, que configura una limitación al derecho de libertad decisoria del sujeto pasivo de la obligación, con una posibilidad de fuerte contenido patrimonial y de sanción pecuniaria en caso de no-cumplimiento de la obligación de no hacer impuesta.

El contenido normativo de esta ley no es materia de análisis en el curso de la presente exposición, sino que ese sistema por su ratificación como reglamento de derecho a nivel legislativo puede ser de verificación constitucional con otros parámetros distintos a los que resultan aplicables en el control de legalidad de su prórroga por una ilegal disposición de contenido legisferante adoptada por el PEN como en el caso del Decreto 883/02.

Así entonces, la primera parte de esa parcializada norma del art.16 establece:

«Suspéndase la aplicación de la Ley 25.557, por el término de hasta 90 (noventa) días».

Y resulta evidente tiene por objetivo exceptuar del congelamiento de los importes dispuesto por esa ley, acreditados en las cuentas correspondientes a beneficios laborales y sociales. Tal congelamiento había sido dispuesto por aquella norma, y su suspensión posibilitaba en consecuencia la disponibilidad de fondos de esa naturaleza para sus titulares laborales (4).

Es de advertir que con la misma motivación de política social, a su vez, la segunda parte que integra la norma se sanciona que:

«Por el plazo de 180 (ciento ochenta) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente».

El objetivo de la determinación legislativa es así interpretado y, consecuencia de ello, tanto en el dictamen del Ministerio Fiscal cuanto en los distintos supuestos sustentantes de los votos integrantes de las decisiones mayoritarias, como resulta especialmente del consid. 10, se remarca que:

«El fundamento valorativo de la solución dada al caso -en particular en lo relativo a la [razonabilidad]- reposa en inexcusables principios de justicia social» [énfasis añadido], reconociéndose en "Aceval" relación al objeto jurídico regulado, que mediante esa norma prorrogada en su vigencia se tendía a paliar -cuanto impedir- que se produjeren situaciones de conflictos producidos por despidos, con graves consecuencias sociales, que empero no se justifica ni acredita.

Esta motivación es de especial análisis sustentante del fallo de la Corte Suprema, y entendemos que con ello el Máximo Tribunal se aproxima al ejercicio de una función de valoración de política social, que sin embargo parece que se desentiende de los fundamentos de valoración de los recaudos del art.99.3, que sí son expuestos en los votos en disidencia y que permiten suponer que se da una situación de confrontación con el sistema de dicha norma.

En aquella sentencia en "Aceval" el voto mayoritario ha omitido ingresar en el tema del control de constitucionalidad de la norma adoptada por el PEN, dejándose pendientes aquellos recaudos y exigencias que sostienen la preeminencia del sistema constitucional de la división de los poderes, y esencialmente sustentado por el principio "check and balance" y también a las prohibiciones de la norma madre respecto de los actos de decisión que se apartan -cuanto más aquellos que violan- los parámetros constitucionales y resultan ser nulos, caracterizados como absoluta e insalvablemente nulos.

Volviendo al examen de los supuestos materia de la norma del art. 16, como anticipamos, dos son las situaciones comprendidas objeto de regulación. La primera parte se ha sustentado que por su objetivo (5) no guarda relación con el tema regulado en el 2º párr., que sí es el thema decidendum sobre el cual el fallo de la Corte Suprema se pronuncia.

En efecto la cuestión constitucional debatida y que ha sido resuelta por la mayoría del fallo consiste en la determinación constitucional de la prórroga de la vigencia del art. 16 de la Ley 25.561, dispuesta por un DNU, sobre el cual se había cuestionado en el proceso su alegada inconstitucionalidad.

El interés que hace relevante el control de constitucionalidad estriba en la decisión mayoritaria del fallo, que se pronuncia sobre su constitucionalidad, justificando la posible existencia en una urgencia de tipo económico-social con posibles efectos graves de desempleo en materia laboral, el que demostraba la necesidad de intentar poner coto aunque fuera temporalmente, dejando de lado la vertiente de cumplimiento de los rigurosos recaudos constitucionales expresada en los votos en disidencia de los jueces Petracchi y Argibay, que proclaman la inconstitucionalidad de la medida adaptada por el Poder Ejecutivo.

IV. POR ÚLTIMO:LA RELEVANCIA DEL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LOS VOTOS EN DISIDENCIA

El objetivo que nos hemos trazado en cuanto al examen del control de constitucionalidad en el fallo de la Corte Suprema es realzar que en consecuencia de ese carril de estricto examen de constitucionalidad que técnicamente se llega, como en anteriores circunstancias en los citados dos votos de disidencia.

1. Del voto del ministro Petracchi en 'Verrocchi', en 'Consumidores' y su reiteración en 'Aceval'

Ya se ha examinado con cierto detalle el mismo, e indudablemente que los sustentos que esgrime el Dr. Petracchi en esa primera causa, que luego tiene una continuación doctrinaria en "Consumidores", y amplía en "Aceval", comienzan por destrabar las notas sustanciales de la incorporación de nuevas, aunque excepcionales, facultades q ue se hace por vía del art. 99 inc. 3 en la modificación de 1994, y para ello, destaca que necesariamente el sistema se integra con cumplimiento de los distintos recaudos que marca el sistema, en dos tiempos que denomina etapas, que determinan su necesario e imprescindible cumplimiento para que lo que se sancione en ese carril tenga validez constitucional.

Acepta que las etapas son la ejecutiva, sobre la que no da mayores precisiones, remitiéndose a que necesariamente es la que puede cumplir el Poder Ejecutivo por delegación excepcional.

La que reviste singular importancia en el examen de la tesis del juez Petracchi es la que debe cumplirse que corresponde al Poder Legislativo, y que a su vez entiende que debe cumplirse también en dos tiempos diferenciados en cuanto a sus efectos.

Una primera parte instrumental por medio de la necesaria intervención del órgano creado constitucionalmente, que es la Comisión Bilateral Permanente, la que en plazo fijado por la Constitución (de diez días) debe formular despacho y consecuentemente elevarlo al plenario de cada una de las cámaras del Congreso para su inmediato tratamiento -así lo urge el texto constitucional-.

Si bien es cierto que la Constitución no establece plazo determinado para ello, sí se da explícita la determinación de una urgente premura para que ello se cumpla.La razón institucional determina que ambas cámaras del Congreso lo deben cumplir en plazo hábil y acorde con la especial naturaleza del ejercicio de una facultad excepcional legisferante.

La complementación del sistema se cumple en lo denominado en ese voto como la subetapa legislativa, de la que resulta que ella debe cumplirse como mandato constitucional, en forma inmediata, para que en carril constitucional aquella sanción que se dicte alcance el rigor normativo que la Constitución ha creado. La norma de la Carta Magna establece, como en otras oportunidades, que por medio de una ley especial (ley de requisitoria constitucional) se regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

La conclusión que resulta de la tesis de interpretación constitucional, en atención a la naturaleza de tan singular sistema, en la opinión del ministro de la Corte es que

«la Constitución exige imprescindiblemente la ley especial mentada en el art. 99, no parece dudosa. En efecto, sin ley especial no podrá haber Comisión Bicameral Permanente».

Emergen las conclusiones en mérito a lo que la Constitución exige en forma irrefragable: A) necesariamente que exista el órgano a crearse (CBP) en tiempo hábil; B) que el mismo intervenga y produzca sus conclusiones (despacho); C) que igualmente lo sea en tiempo hábil de serle requerido; y D) concretamente que se produzcan los actos decisorios (pronunciamientos) de ambas cámaras a fin de que el ciclo creado por el sistema constitucional se cierre así efectiva y válidamente.

Las conclusiones con carácter definitorio que resultan de lo expuesto por el ministro Petracchi encuentran final concluyente al sostener que la Constitución exige que el acto resultante de las decisiones sean de carácter plural, esto es, que ambos poderes -Ejecutivo y Legislativo- cumplan efectivamente los recaudos que la Constitución exige.

Resulta imposible negar los efectos conclusivos sobre los que se asienta la tesis del juez Petracchi, siempre con referencia a una decisión emanada del PEN con anterioridad a la existencia de la ley especial exigida, al afirmar en el consid.13:

«Que, consiguientemente, la vía establecida por la Constitución Nacional exige que el Congreso sancione la ley especial que haga operativo el articulado [...] [al no haberse sancionado la ley que reclama el art. 99, inc. 3º, no puede cumplirse con la denominada subetapa legislativa, lo que determina la imposibilidad de recurrir a esos remedios de excepción que son los decretos de necesidad y urgencia]» [énfasis añadido].

Finalmente el colofón, que resulta terminante en esa versión constitucional, se concreta al sostener en el consid. 14:

«Que aceptar que el Poder Ejecutivo pudiera dictar -aun sin esa ley especial- decretos de necesidad y urgencia, implicaría desnaturalizar lo que la Constitución dice que son y [...] desaparecerían los actos concatenados y concurrentes de dos poderes (Ejecutivo y Congreso), para dar paso a la actuación singular y exclusiva de solo el primero de ellos [...] y la pluralidad sería substituida por una actuación unilateral, que transformaría al presidente de la Nación en legislador, en flagrante violación de lo dispuesto en el segundo párrafo del citado inciso: El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo».

Estas conclusiones con base de estricta constitucionalidad en el voto del juez Petracchi son las que, sin verse repetidas sino analizadas in extenso, se trasladan a las conclusiones en la causa "Aceval" para asegurar que el Decreto 883/02 resulta igualmente inconstitucional, por ser nulo de nulidad absoluta.

2. Del voto de la jueza Argibay en las causas 'Massa' y 'Consumidores'

En la nueva integración de la Corte Suprema con la designación de la Dra.Argibay, la tesis de inconstitucionalidad de los DNU, cuando no se cumplen los recaudos que establece en forma rígida el sistema, encuentra también un nuevo cauce, distinto parcialmente de los sustentos expuestos en cada uno de los votos que integrados al fallo sustentan la tesis de un estricto control respecto a la verificación constitucional de las decisiones del Poder Ejecutivo, en cuanto se embarca en cuestiones relegadas por la Constitución al Poder Legislativo e intenta hacerlo en ejercicio de las facultades del art. 99.3. Ello se verifica en especial en la causa "Massa", que luego tienen su continuación sustancial en el fallo en "Consumidores".

Aun cuando también con las salvedades que hemos expuesto y citado en el voto de la jueza Argibay en "Massa", hemos encontrado en su desarrollo ponderaciones de análisis constitucional de rigurosa expresión y hemos descripto la parte sustancial del mismo como notable en su desarrollo y análisis pormenorizado de las cuestiones que conducen al esclarecimiento del sistema de los DNU y su inconstitucionalidad cuando no cumplen los recaudos del sistema.

Es de destacar que se hace en ese voto concurrente una afirmación que reviste singular importancia en cuanto sitúa en su correcto nivel constitucional las interpretaciones de ciertas facultades que si bien la Constitución Nacional acepta, son materia de crítico ejercicio por ese poder. En efecto, así se afirma con fuerza que:

«cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presunción esta que solo puede ser abatida por quien demuestre que se han reunido las condiciones para aplicar la única excepción admitida en la Constitución a la prohibición general antes sentada, a saber, la descripta en los dos párrafos siguientes del artículo 99.3».

Esta afirmación constitucional es lo que a nuestro juicio debe ser encabezamiento de la verificación de la constitucionalidad o no de cualquier acto de carácter legisferante que el Poder Ejecutivo disponga en ejercicio de las facultades del art.99.3 y es lo que permite que el voto pueda encaminarse a verificar el cumplimiento de los recaudos que necesariamente deben sustentar el acto dispuesto.

Es uno de los puntos cruciales de ese investigar y evaluar con criterios interpretativo ajustados al global del sistema constitucional, cual puede y debe ser la verificación de la real existencia del estado de necesidad, y subsecuentemente la urgencia que la solución que el conflicto económico, social o de vinculación con afectación de derechos y garantías de la Carta Magna pueda suponer.

Sostenemos que uno de los fundamentos de mayor entidad constitucional emitidos en "Massa" es aquel que la Dra. Argibay demuestra, que la decisión del Presidente violó justamente la limitación del art. 99, por tratarse de una medida adoptada de carácter legislativo, por lo que al igual que en "Aceval" este fundamento que da es de una enorme contundencia en cuanto a la inconstitucionalidad, dado que se trata justamente de que, como más adelante lo analiza, el sistema del Decreto 883/02 y el plexo obligatorio de afectación patrimonial y carga de una sanción pecuniaria al cual está vinculado son justamente disposiciones de tal entidad que, por afectar el derecho patrimonial garantizado por la Constitución, revisten necesariamente carácter legislativo. Ello así, no obstante esa valoración ponderativa del basamento del exhaustivo cuerpo del voto, a pesar de que respecto de la conclusión decisoria del voto en "Massa" resulta contrariando su conclusión necesaria final. Así en nuestra opinión (34).

Si bien se sostiene con cierto rigor en cuanto a la posible inconstitucionalidad de los DNU, que no cumplen con los requisitos imperiosos constitucionales, hemos concluido que en "Massa" es de señalar que: «La parte final del voto de la juez Argibay:el decisorio resulta "parcialmente fallido"», pues al admitir por especiales razones de exégesis constitucional justamente la inconstitucionalidad de la norma atacada en los sustentos, esa decisión final no se adecua a los sustentos del voto, al implícitamente aceptar su constitucionalidad.

Lo que resulta sustentante de la decisión final que se concreta, como hemos escrito, implicó una desvalorización constitucional. Es que la misma aparece como parcialmente fallida, ya que en cuanto a justificar lo que ha desarrollado como control de constitucionalidad pleno, que justificó como tal, en ese desarrollo en los considerandos, se advierte claramente que concluye en la determinación de la inconstitucionalidad del sistema y de sus efectos, empero el voto en la parte dispositiva concluyente así expresamente no lo declara.

Igualmente la sentencia de la Corte en "Massa" tampoco ingresa en la declaración de inconstitucionalidad, si no que resuelve sobre una recomposición del patrimonio afectado con un sistema que en la misma sentencia se determina (6).

En la decisión expresa, positiva y precisa de la declaración de inconstitucionalidad, que hubiere exigido el art. 163 inc. 6 del CPCCN, si bien no aparece en "Massa", (7) por el contrario en "Aceval" en explicitación rotunda aparece la afirmación de inconstitucionalidad de la norma, concordantemente con sus afirmaciones.

Recordando uno de los puntos de apoyo en el comienzo de la indagación del sistema que se hace por la Dra. Argibay en "Massa", comienza por afirmar en aquel caso -como igualmente se verifica en "Aceval"- que:

«de lo que vengo señalando hasta aquí, resulta que el Poder Ejecutivo mediante una "disposición de carácter legislativo", prohibida en principio por el artículo 99.3 de la Constitución Nacional, como es el decreto 214, introdujo una restricción en la propiedad de los titulares de depósitos bancarios que, prima facie, va más allá de lo que históricamente hubiera resultado admisible para el Legislativo».

La situación como decimos se traslada a "Aceval", pues el Decreto 883/02 igualmente fue sancionado fuera de esas condiciones constitucionales, y es susceptible de impugnación constitucional.Partiendo en consecuencia de esa primera determinación, es dable seguir indagando con especial énfasis, y analiza lo que se afirma como sustento de lo actuado en aquel DNU que, si como se ha argumentado que para justificar el ejercicio de aquella norma constitucional: «argumentaba la gravedad de la crisis reinante al momento de su dictado, hizo imprescindible tal medida».

No resulta admisible tal argumentación en la afirmación de la jueza del Alto Tribunal sino que por el contrario, siguiendo en esa rigurosidad que escapa de la misma, sostiene:

«Para justificar el régimen inaugurado [...] se ha argumentado que la gravedad de la crisis reinante al momento de su dictado, hizo imprescindible tal medida. En primer lugar, estos modos de convalidar un decreto de necesidad y urgencia no se encuentran admitidos por la Constitución Nacional y ello basta para rechazarlos según el enfoque que he adoptado precedentemente. Pero no es esta la única razón para rechazar tales argumentos».

Ese cuestionamiento se puede trasladar al caso que examinamos, pues como hemos sostenido, ya se había dictado poco tiempo antes del Decreto 883/02 la Ley 25.561, que había dotado al Poder Ejecutivo, por vía de una muy especial y amplia delegación legislativa, de innumerables facultades de grave contenido económico-patrimonial, social y financiero tendientes todas ellas como sustento para paliar la crisis posible que se afirmaba había tenido principios de ejecución.Si las facultades que se habían delegado no se entendían suficientes -a pesar de la extensión de su objeto-, hubiere sido ajustado a la temática de la Carta Constitucional y adecuado al sistema requerir la urgente intervención del Poder Legislativo a fin de extender el campo de aquellas medidas en lo adecuado a la situación que se entendía lo requería.

No obstante, justamente en el caso que había motivado el Decreto 883/02 no se trataba del posible argumento de que las considerables delegaciones de la Ley 25.561 hubieren resultado insuficientes, pues tal argumento en el caso "Aceval" no aparece como determinante de la necesidad de la sanción del decreto cuestionado.

V. APENAS ALGO MÁS COMO COROLARIO

No queda sino en prieta síntesis y como limitado corolario de todo lo expuesto lo que resulta de los muy valiosos sustentos y conclusiones de los votos de los ministros de la Corte Suprema, a los que hemos intentado referirnos valorando su estructura constitucional, adhesivamente, a aquellos sustentos necesarios del control de constitucionalidad que de ellos emergen.

Ellos deben ser materia de especial consideración por los tribunales de la república en el análisis y la evaluación en estos casos de los decretos del Poder Ejecutivo, con estas características, sobre temas que pueden afectar, limitar, desconocer o violar los derechos y garantías, o exceder el campo y los límites del sistema del art. 99.3 que se rigen por la Constitución Nacional.

La fundamentación que se exterioriza en los votos de los Dres. Argibay y Petracchi encuentran su invalorable sustento en el efectivo control de constitucionalidad para arribar a trascender como posibles obiter dictum de singular importancia, puesto que desarrollan y concretan una serie de argumentos que son de la esencia del sistema constitucional.Se nos aparecen como esenciales para desarrollar lo que se esboza y configuran reglas de singular importancia para desarrollar las cuestiones que se refieren a la constitucionalidad o no de normas, que similares a las del DNU 883/02 puedan ser o son materia de sanción por el Poder Ejecutivo y que no encuentran ni tienen sustento constitucional.

Podemos finalizar concretando lo necesario del control de constitucionalidad, con lo que ha resultado expuesto en el voto del ministro Lorenzetti, en su concurrente en el caso "Massa", cuando afirma que:

«La Constitución y la ley deben actuar como mecanismos de compromiso elaborados por el cuerpo político con el fin de protegerse a sí mismo contra la previsible tendencia humana a tomar decisiones precipitadas. Quienes redactaron nuestra Constitución sabían lo que eran las emergencias ya que obraron en un momento en que la Nación misma estaba en peligro de disolución, pero decidieron sujetarse rígidamente a una Carta Magna con el propósito de no caer en la tentación de apartarse de ella frente a necesidades del momento. Un sistema estable de reglas y no su apartamiento por necesidades urgentes es lo que permite construir un Estado de derecho».

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(1) Se trata del voto concurrente en el que en primer lugar adhirió a los consids. 1 a 13 del voto que encabeza la sentencia, y aun cuando en el 14 aclara: «Que en este caso el decreto cuestionado -de naturaleza comercial- no aborda expresamente una de las materias prohibidas por el texto constitucional». Ello aparece como indicativo más adelante al abordar el thema decidendum que fundamenta su voto, que sustancialmente coincide en negar la existencia de las situaciones fácticas previstas por el art. 99.3, y por lo tanto en la mencionada decisión no forma parte sustentante la posible inconstitucionalidad del texto cuestionado por la falta de intervención del control del Congreso.

(2) Sobre la Ley Reglamentaria 26.122 nos hemos pronunciado en:Nuevamente sobre el control de constitucionalidad (ignorado por el Poder Legislativo Federal durante doce años) , 26-nov-2010, Microjuris, MJD5043.

(3) "Verrocchi Ezio D. c/ Poder Ejecutivo Nacional - Administración Nacional de Aduanas" (19/08/1999, Fallos 322:1726).

(4) Esta primera parte es la relativa a la suspensión por noventa días de los efectos normativos de la Ley 25.557 , que en su momento había admitido el retiro de fondos vinculados con rubros laborales y sociales. El art. 16 suspendió por el plazo de noventa días la habilitación de los retiros de aquellos importes correspondientes a rubros laborales y sociales. El Decreto 1570/01 originario en su momento había impedido -prohibiendo- los retiros de sumas de dinero en cuentas laborales durante los plazos en él fijados. La Ley 25.557 autorizó esos retiros en los casos de que establece...

(5) Ello así aparece evidente de lo confirmado por la jueza en el consid. 11 de su voto al expresar que: «No obstante lo expuesto hasta aquí, las razones de gravedad institucional relatadas por la mayoría y que, en líneas generales comparto, tornan prudente, en la medida que ello resulte posible, arribar a una solución que, más allá de las diferencias en los fundamentos, permita arribar a una sentencia que, en tanto unánime en el resultado económico, ponga fin a la gran cantidad de reclamos pendientes de solución».

(6) La sentencia de la Corte no ingresa en la declaración de inconstitucionalidad del DNU materia de cuestionamiento en "Massa", ya que en esa causa de modo especial en sustento del resultado final de la sentencia es lo que afirma en el considerando:«9) Que ello implica, por cierto, el ejercicio de la más alta función institucional asignada a esta Corte, en atención a la naturaleza de la materia debatida (la constitucionalidad de las normas dictadas para superar la situación de emergencia antes aludida (y el interés de amplios sectores de la sociedad en la decisión de estas causas». Sobre ese especial fundamento concluye la sentencia que: «se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia apelada; sin perjuicio de lo cual, en virtud de los fundamentos de la presente, se declara el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido».

(7) Se ha sostenido que el voto de la jueza Argibay en "Massa" se vincula a la unanimidad de la sentencia dictada, pero respecto del mismo, en nuestra opinión, es posible sostener e intentaremos concretarlo que al haber realizado en tal voto un análisis exhaustivo de la invalidez constitucional de la legislación de emergencia, con una multiplicidad de argumentos constitucionales que lo sustentan válidamente al concretar la inconstitucionalidad de toda esa legislación, y en particular del Decreto 214/2002, no puede considerarse que tal voto integra la unanimidad de lo decidido en el fallo. Nuevamente sobre el control de constitucionalidad (Ahora parcialmente fallido en un voto en el fallo de la CSJN en el caso "Massa") , 3-jul-2007, Microjuris, MJD3181.

(*) Abogado, UBA. Presidente de la Sala II del Tribunal de Disciplina. Subdirector del Instituto de Derecho Constitucional del CPACF. Miembro Titular del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Ciudad de Buenos Aires. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Coordinador de actividades e institutos académicos. Red actor de anteproyectos de ley. Autor de trabajos y ponente de temas de la especialidad.

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