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D Sanchez de Sepola
D Sanchez de Sepola, Abogada Especializada
Categoría: Ley de Argentina
Clientes satisfechos: 594
Experiencia:  Fideicomisos, Negocios Inmobiliarios, Tributario, Derecho Internacional, Ingeniería legal, Sociedades, Empresas.-
67879549
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D Sanchez de Sepola está en línea ahora

En el caso de haberme constituido en calidad de fiador por

Pregunta del cliente

En el caso de haberme constituido en calidad de fiador por el TERMINO DE DIEZ AÑOS contados a partir de la firma de una hipoteca, esta fianza cesa al transcurrir los mismos?
de cesar, me es oponible la acción de ejecución hipotecaria promovida contra el deudor principal, en la que se me incluye?
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Ley de Argentina
Experto:  D Sanchez de Sepola escribió hace 4 año.

D Sanchez de Sepola :

Bienvenido, soy Daniela Sanchez de Sépola, abogado Colegiado y Experta en Ley Argentina. Estare en linea para ayudarlo.

D Sanchez de Sepola :

Buenos dias!

D Sanchez de Sepola :

Le formulo una pregunta,esta constitucionen fiador, de que manera se instrumento? en la misma hipoteca o por separado?

D Sanchez de Sepola :

Buen dia nuevamente

D Sanchez de Sepola :

Si usted tuviese la posibilidad de transcribirme la clausula, o si pudiera facilitarme el texto o la intimacion que le efectuaron, podria ayudarle mas aun

JACUSTOMER-sqx6u2aq- :

Se instrumentó en la misma hipòteca, fijándose por una cláurula que la fianza tendría una duracíón de diez años desde la fecha en que se suscribia la hipoteca. Pese a que esos diaz años han transcurrido se me intima a pagar lo que adeuda el tomador de la hjipoteca. Es ello correcto ante el vencimiento?

D Sanchez de Sepola :

Si la clausula asi lo establece, efectivamente ha vencido

D Sanchez de Sepola :

Sinceramente le digo, es muy extraña esa manera en que la han instrumentado

D Sanchez de Sepola :

Pero para su beneficio, si asi esta redactada, si ha vencido, es una obligacion PERSONAL y A PLAZO

D Sanchez de Sepola :

En la Carta Documento que invocan para pretender ejecutarlo?

D Sanchez de Sepola :

Esa clausula, algun elemento mas? Es para no perdernos nada de vista

D Sanchez de Sepola :

Y considerar todas las posibilidades para que usted este tranquilo y seguro de no tener obligacion de pagar

D Sanchez de Sepola :

Usted no deberia estar demandado conjuntamente, ya que su obligacion ha cesado

D Sanchez de Sepola :

Si le iniciaran ejecucion hipotecaria, bien puede usted oponer el vencimiento de la fianza como defensa

JACUSTOMER-sqx6u2aq- :

No tengo el inscrumento a la mano por haberlo entregado al deudor principal. Sin emmbargo la mención de la duracción de la farantía se plasmó en la redacción del mutuo hipotecario, fijándose -como expresé- en diez años la duracción de la garantía. Aclaro que se trataba de una hipoteca abierta,sin monto fijo sino con un monto máximo (que no alcanzo a recordar en su cuantía) y garanbtizaba el firo comercial de un negocio de un partiente.-

D Sanchez de Sepola :

Ah!Gracias XXXXX XXXXX aclaracion

D Sanchez de Sepola :

Le aporto un dato mas entonces, al respecto de las hipotecas abiertas

D Sanchez de Sepola :

La Corte de Mendoza fue la primera en declararlas nulas, y fue tomado por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacion

D Sanchez de Sepola :

Por eso mismo, enel proyecto de reforma del Codigo Civil, se regula expresamente los requisitos y forma de instrumentar esta clase de hipotecas

D Sanchez de Sepola :

Y su obligacion ha vencido

D Sanchez de Sepola :

Ya que reitero, solo garantizaba la deuda por UN PLAZO el cual ya transcurrio

JACUSTOMER-sqx6u2aq- :

Podría indicarme los fallos de la Corte de Mendoza y de la Corte Suprema de justicia de la Nación a que se refiere en su respuesta, y de como puedo acceder a ellos. Desde ya muchas gracias

D Sanchez de Sepola :

Justamente estoy buscando eso para facilitarselo, si me aguarda unos instantes

JACUSTOMER-sqx6u2aq- :

OK

D Sanchez de Sepola :

Se basa el argumento tenido en miras, en el principio de especialidad de la hipoteca

JACUSTOMER-sqx6u2aq- :

Estimaré me indique el fallo de la Corte Suprema de Mendoza y el de la CSJN a que se ha referido en su informe a hs.11,36.-

D Sanchez de Sepola :

Si, estaba tratando de enviarle una doctrina muy importante

D Sanchez de Sepola :

Y buscandole esto, ya que lo estudie en un posgrado, y lo tengo que buscar, pero aqui lo he ubicado

D Sanchez de Sepola :

Voces: HIPOTECA
Título: Hipoteca abierta con garantía de fianza. Banco extranjero - ley aplicable y pesificación.
Autor: Chiaromonte, Jose Pedro
Fecha B.O.: 1-ene-2004
Cita: MJ-DOC-2305-AR | MJD2305
Producto: MJ
Sumario:
I. SíNTESIS DEL CASO. - II. EL FALLO A COMENTAR. - III. EL MERCADO FINANCIERO.
(BANCA OFF SHORE - REPRESENTACIONES). - IV. LAS HIPOTECAS EN MONEDA
EXTRANJERA. LAS HIPOTECAS ABIERTAS. - V. SOCIEDADES DE GARANTíA RECíPROCA.
- VI. EL DERECHO APLICABLE - (LOCAL O EXTRANJERO) LEY DE PESIFICACIóN. -
CONCLUSIONES.
I
Síntesis del caso
El fallo trata diversas cuestiones, alguna de ellas complejas, y poco planteadas en nuestros Tribunales.
La actora, la firma Avaluar S.A. otorgó una fianza a favor de Luvama S.A., por los créditos que ésta
contraiga con los bancos, para su desarrollo comercial.
A su vez Luvama S.A. otorgó garantía hipotecaria a la actora, hasta la suma de US$ 1.800.000, para
garantizar el pago de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato de garantía.
Ante el incumplimiento de la demandada de créditos otorgados por el Banco Bilbao Vizcaya Uruguay
S.A., éste procedió a ejecutar el contrato prendario que garantizaba esa operación. Además el banco
poseía pagarés firmados por la demandada. La fiadora pagó, y el Banco endosó tales pagarés a favor de
la misma, y ésta, al estar garantizada con una hipoteca, ejecutó la garantía. Se acompañó la escritura
hipotecaria, además de los pagarés en cuestión, y constancias de la garantía prendaria.
El deudor opuso excepción de inhabilidad de título, por considerar que se violaba lo dispuesto por el
art. 3109 del cód. civil, al no ser el crédito líquido y exigible.
Pidió asimismo la aplicación del decreto 214/02 [EDLA, 2002-A-121] pesificando la obligación. La
actora sostuvo que era aplicable el derecho extranjero, dado que el dador del crédito fue un Banco del
Uruguay. Por lo tanto, estaba excluido de esa pesificación.
II
El fallo a comentar
El fallo es un caso muy particular e interesante, por la variedad de aristas que contiene: garantías
recíprocas, banco extranjero como acreedor, ejecución hipotecaria por la garantía otorgada, hipoteca
abierta, ley de pesificación aplicable o no, por legislación extranjera a aplicar.
El dictamen fiscal reduce la cuestión, únicamente a los intereses que le fueron confiados.Esto es si se
aplica o no la legislación extranjera, ya que la sentencia de primera instancia sostuvo que, no resulta
aplicable la pesificación dispuesta por el decreto 214/02, sino la excepción prevista por el decreto
410/02 (art. 1º, inc. e) [EDLA, 2002-A-163]. La Sra. jueza de primera instancia consideró que el Banco
acreedor se domicilia en Uruguay, y por lo tanto en virtud de lo dispuesto por los arts. 36 y 37 del
Tratado de Montevideo de 1940 corresponde la ley extranjera.
Considera el fiscal, que sólo debe adentrarse en el estudio del título ejecutivo, no en la causa de la
obligación, ni en las complejas cuestiones planteadas, y las distintas relaciones jurídicas entre las
partes, mutuo hipotecario entre avalista y avalado, acreedor y banco extranjero, etcétera.
No puede discutirse y resolverse la relación entre la actora y el Banco extranjero, y sí únicamente la
legislación aplicable, que es la nacional, ya que acreedor y deudor se domicilian en el país, hipotecaron
inmuebles situados en la República Argentina, y se pactó la jurisdicción de los Tribunales de la Capital
Federal. Sostuvo la sala, a través del voto del vocal preopinante, doctor Degiorgis, hace un análisis más
exhaustivo del caso, aun cuando de entrada recuerda las particularidades del limitado marco
cognoscitivo del proceso ejecutivo, y que no se trata del reconocimiento que declare la existencia o
inexistencia de un derecho sustancial incierto, sino la satisfacción de un crédito que la ley ya lo
presume existente en virtud de la particularidad que reviste el documento que lo comprueba.
Luego entra a tratar la excepción de inhabilidad de título. El tema de las denominadas hipotecas
abiertas recordando que ya la sala se había expedido en casos anteriores sobre su plena validez. Casos
EG3 c. Bonomi, Hugo s/ejecución hipotecaria, y más recientemente Fate S.A. c. Marcos, Javier.Se
sostiene que el requisito de la especialidad está plenamente cumplido al indicar la cantidad máxima del
crédito otorgado, y luego acreditando fehacientemente la suma reclamada por instrumento
complementario. En el caso, la deudora opuso excepción de inhabilidad de título, indicando ese
defecto, no existiendo por lo tanto deuda líquida y exigible.
El Tribunal recuerda esos precedentes, la plena validez de esos títulos ejecutivos con garantía
hipotecaria, a integrar con cualquier comprobante emanado del acreedor que sirva para acreditar la
existencia de la deuda.
Describe la existencia de la garantía recíproca, pero excluye su tratamiento, dentro del proceso
ejecutivo, y también la cuestión del Banco extranjero y en cuanto al derecho a aplicar, resolviendo, al
igual que el dictamen fiscal, que por ser el contrato celebrado en nuestro país, debe aplicarse el art.
1210 del cód. civil, rigiéndose entonces por el lugar de cumplimiento.
Reafirma ese concepto al señalar que el Código Civil aplica el derecho del lugar de la ejecución a los
contratos celebrados en la República, tanto cuando deban ser ejecutados en el territorio del Estado, art.
1209, como cuando deben tener su cumplimiento fuera de ella (art. 1210, cód. civil).
Así de acuerdo al principio lex loci executionis, en el primer caso coincide el lugar de celebración con
el de ejecución, y en el segundo rige el criterio de que los contratos hechos en un lugar para ser
cumplidos en otro son regidos por las leyes del lugar de ejecución.
Procuraremos en este comentario aprovechar la oportunidad de tratar todos los temas enunciados, aun
cuando no formaron parte de la sentencia, dada las particularidades de las cuestiones enunciadas:
Bancos extranjeros, operatorias de los mismos, hipotecas abiertas, su uso y desarrollo, sociedades de
garantías recíprocas, ejecución hipotecaria, derecho aplicable.
III
El mercado financiero.(Banca off shore - Representaciones)
Mercado es un sistema mediante el cual alguien ofrece servicios y bienes concretos, tangibles,
demandados por compradores o consumidores en general, mercado no necesariamente ubicado en
espacio físico, y por el cual se pagan precios pactados por ley de oferta y demanda en forma libre(1).
Mercado financiero es un aspecto del mercado en general, determinando su objeto, ya que sólo negocia
activos financieros, que pueden también definirse como activos intangibles(2), dando derecho a pagos a
futuro(3).
Conceptualmente tiene como objeto canalizar la reserva de dinero, o ahorro que van generando en el
tiempo las personas físicas o jurídicas hacia quienes necesiten capital para proyectos de inversión, o
gastos de bienes a futuro, es decir transfieren de quienes tienen dinero, o gasto con superávit a
prestatarios o unidades con déficit(4).
Cumple una función económica básica ya que relaciona a quienes les sobra capital para disponer, o sea
unidades económicas superavitarias a otras que lo requieren, o unidades deficitarias. En síntesis, se
enlazan, a través de intermediarios financieros, bancos y otras entidades, a decisiones de ahorro con
decisiones de gastos(5).
También los mercados financieros cumplen otros roles, como ser:
Determinación del rendimiento y distribución de recurso. Esto es, como en cualquier otro mercado,
petróleo, girasol, etcétera, hay que precisar cuál es el precio. Aquí es tasa de interés, o mejor, el retorno
de un activo financiero, y señalar qué camino se va a seguir en la distribución de los fondos
disponibles(6).
Mecanismo de liquidez: Es una función esencial para el inversor, ya que tiene que poder vender o
realizar cualquier activo financiero que posea, cuando lo necesite, por ello el mercado financiero
proporciona la máxima liquidez que cualquier otra inversión.
Reducción de costos de transacción: Son los costos de conocimiento, o publicidad, para hacer conocer
tipo de producto, y tiempos e información para conseguir la otra parte de la transacción. También para
la calificación y medición del riesgo.El mercado financiero puede dividirse en activos de corto plazo,
denominados mercado de dinero y mercado de capitales(7) para activos financieros de mediano y largo
plazo.
El mercado de corto plazo ofrece y demanda activos que se colocan en términos de cortos
vencimientos, y por ende no están destinados a financiar proyectos de inversión que requieren más
tiempo, sino a cubrir necesidades de tipo coyuntural y/o temporario. Son instrumentos de bajo o
mediano riesgo, dependiendo del grado de solvencia del tomador, y de gran liquidez.
Las entidades que intermedian entre la oferta y demanda para las colocaciones de corto plazo, y que
acercan a las partes, son las entidades financieras que captan depósitos a la vista o a corto plazo.
También en este sector participan las colocaciones en el mercado de valores.
En el mercado de capitales se ofrecen y demandan activos financieros de mediano y largo plazo, como
acciones, letras, obligaciones negociables, bonos. Las instituciones más relevantes son los mercados de
valores, que tienen fundamentalmente la misión de otorgar liquidez al capital invertido(8),
estableciendo una relación bilateral y compatible entre el deseo de liquidez del inversor, que puede
necesitar el recupero del capital invertido ante cualquier necesidad, y la necesidad opuesta del emisor
de la obligación, de disponer siempre de más capital.
También hay mercados primarios, en los cuales se negocian las nuevas emisiones, canalizando
directamente los ahorros a la inversión productiva, y mercados secundarios, ; que cumplen
esencialmente con resguardar la liquidez, al permitir vender cualquier activo financiero.
Se complementan ambos mercados, puesto que el mercado primario es posible, por la liquidez que
provee el secundario, tampoco habría nuevas emisiones si éstas no pudiesen ser vendidas en cualquier
momento. En definitiva, puede decirse que el costo del capital para los demandantes de fondos, lo
determina el mercado secundario(9).
Luego están los mercados financieros nacionales, regulados por leyes de cada país y los mercados
financieros internacionales, con estrictas reglamentaciones de origen en los países centrales, y más
permisivos en los denominados paraísos fiscales o mercados off shore.Las decisiones de inversión en
mercados financieros internacionales son distintas a la decisión de inversión local.
¿Cuál es la razón para invertir en banca extranjera fuera del país?
¿Cómo es posible que en Uruguay, pequeño país, existan tantos bancos del exterior? ¿Qué y quienes
operan con esos bancos?
Comenzando por nuestro propio país, cabe recordar las sucesivas crisis financieras, en las cuales buena
parte arrasó con ahorros legítimos de miles o millones de personas.
Esta es la causa principal de la imponente masa de capitales de argentinos en el exterior.
Desde aquella famosa frase del Presidente Perón, que No se podía transitar por los pasillos del Banco
Central, por la cantidad de oro allí depositado (año 1946), rigurosamente cierta por la riqueza
acumulada durante la Segunda Guerra, donde nada se podía importar, y todo exportar (carne y granos
fundamentalmente), hasta la casi venta de la Patagonia Argentina a la famosa empresa petrolera, que
iría a explotar sus recursos en condiciones extremadamente exigentes para nuestro país, pasaron 10
años. A los pocos años del sistema populista, ya estábamos emitiendo moneda, ya comenzaba la
inflación, ya comenzó la tarea de vaciar las Cajas de Jubilaciones, dándoles Bonos, o papeles del
Estado.
Nadie se daba cuenta de ello. Las clases populares vivaban a su líder, y el resto estaba sometido a una
fuerte dictadura, donde los medios de información estaban todos sometidos.
Después de un ordenamiento, plan Prebisch mediante, con fuertes críticas populistas, y resistencia de
sectores medios y altos también, que veían que había que empezar a ajustarse, y gastar menos, comenzó
otro período inflacionario alto, en la primera parte de la Presidencia del doctor Frondizi. En 1959,
tuvimos alta inflación, depreciándose nuestra moneda con relación al dólar, ya refugio de capitales, en
más del 80% anual.
Otra vez, reordenamiento, ministro Alzogaray, y expropiación de dineros públicos mediante Bonos
denominados 9 de Julio.Así se paga a empleados públicos, proveedores del Estado, jubilaciones, al
menos en parte.
La gente pensante, se refugiaba de estas políticas de alta inflación, depreciación del valor de la moneda
local, comprando dólares en mercado ora libre, ora regulado, pero siempre había dónde comprar, ya
que el Estado toleraba todo ello. Otra forma, era adquirir propiedades. Departamentos en 120 cuotas
fijas, que ya contenían la inflación esperada, ya que el precio final, superaba varias veces el precio de
obra. Los departamentos se adquirían en Buenos Aires, y alrededores, y en la costa, primero en Mar del
Plata, y luego en otras playas cuyo crecimiento resultó espectacular.
Todo seguía y aparentemente bien, porque se convivía con inflación mediana, no más del 3 % mensual,
salarios que iban variando, los precios también, en industria protegida, muchas empresas del Estado
que ocupaban enormes cantidades de personal, pleno empleo, y emisión monetaria continuada.
En 1975 acaeció el fenómeno económico conocido como rodrigazo, por el entonces Ministro de
Economía, 350% de inflación, fuerte desvalorización de la moneda, y por ende licuación total de
activos.
En marzo del año siguiente, aparece otro salvador de economía, provoca más desvalorización
monetaria, y una inflación permanente, superior al 130 % al 170% anual, acumulándose durante todo el
período (Martínez de Hoz).
Ya el público comenzó a emigrar sus capitales al exterior, haciéndolo al principio la gente más
informada, de clases altas o medias altas, y luego incorporándose poco a poco mayor cantidad de
personas.
Los bancos extranjeros con o sin sucursales en nuestro país, asesoraban en oficinas especiales, y otros,
sin sucursales, abrían representaciones, que sólo podían asesorar, y representar a esos bancos, en sus
transacciones con el Gobierno argentino. Este tomaba préstamos, o colocaba reservas.
A estos lugares de inversión, se los denominó paraísos fiscales, o banco off shore, Paraíso firme es
traducido al inglés tax heaven, que literalmente
es refugio fiscal.Se utiliza para describir al país que no aplica ningún impuesto sobre las
ganancias.
Banca off shore o Centros Financieros off shore (CFO), se confunden y expresan conceptos similares.
En el período 1920 - 1930, los extranjeros fueron seducidos por el sistema bancario suizo, que colocó el
secreto bancario absoluto como principio rector. La violación de la norma tenía y sigue teniendo
severas penas, y protección penal.
Otra característica es la actuación libre de ciudadanos extranjeros, que radican fondos sin pagar
impuestos, y sin declarar su origen.
Contra lo que pudiera pasarle los protagonistas son los bancos de primera línea, con casas matrices en
Londres, Nueva York, Tokio, Frankfurt, Zurich, y en estas dimensiones en México, Montevideo, São
Paulo, Buenos Aires. Tienen presencia masiva mediante sucursales y filiales, estando exentos de una
amplia gama de reglamentos normalmente impuestos a las instituciones on shore (nacionales o locales).
Sus operaciones están libres de impuestos, no constituyen reservas, pocas o nulas restricciones sobre
intereses, y frecuentemente ajenas a inspecciones reglamentarias(10).
En el período 1976/1982, para capturar fondos en el mercado local, al ministro de economía, Martínez
de Hoz, no se le ocurrió mejor idea que garantizar todos los depósitos, por el Estado, a través del Banco
Central.
Se llegaron a pagar tasas del 180 o 190% anual, y muchos jubilados, personas mayores, ahorristas de
buena fe, hacían largas filas no sólo en los Bancos, sino también en cualquier otro intermediario
financiero autorizado, que pagaban mayores tasas, todo estaba garantizado por el Banco Central.
A este jolgorio, siguieron fuertes quebrantos, bancos cerrados, financieras o cooperativas
desaparecidas, más inflación juicios interminables, etcétera.
Ya entonces, ante el hartazgo que producían estas impresionantes licuaciones de activos, ya que los
inversores en pesos terminaron recibiendo centavos, siguió la masiva fuga de capitales. Cada sector fue
encontrando su camino.Grandes, medianos, a los bancos de primera línea de los países indicados, que
ofrecían tasas menores, pero seguridad, eficiencia, etcétera, y continuos viajes a Montevideo o Colonia,
portando los dólares para transferirlos desde allí con legitimidad a terceros países.
Pero mucho también quedó en Uruguay. Secreto bancario, exenciones impositivas, servicio excelente.
Los capitales chicos o medianos chicos, también se refugiaron en esa plaza. De allí la proliferación de
bancos, instalados en Uruguay, al amparo de una legislación que los acogía con beneplácito. Ocupaban
también buena cantidad de personal, y derivaban estas colocaciones a préstamos a su Gobierno, al
sector agrícola ganadero, al turismo, y a otros servicios o industrias competitivas (lechería, carnes,
agricultura. También en el exterior).
Después la década de los años 90 y su paradigma: la felicidad total por medio de la convertibilidad.
Generó un marco de seguridad y un marco normativo para los bancos y para la gente. Ya no huían al
exterior, es más muchos repatriaron, beneficiados con tasas de interés en dólares altamente positivas,
frente a las magras que pagaban los bancos en el exterior, u otras inversiones canalizadas a través de
ellos, como fondos de inversión, bonos, etcétera.
Frente a este cambio muchos bancos comenzaron a establecerse en el país, a través de sociedades
argentinas, filiales, etcétera, captando buena cantidad de recursos. Esas entidades comenzaron a crecer
en forma exorbitante, no sólo a través de la cantidad de productos que ofrecían, sino a través de
sucursales.
Pero, las posibilidades que este escenario ofrecía, comenzaron a desaparecer en 1999, y la gente
comenzó a comprender que la esperanza de una reactivación era inviable; la recesión iba más allá de un
cambio de gobierno. La convertibilidad hizo crisis, y finalmente estalló la devaluación, que fue el gran
punto de inflexión que hizo caer el castillo de naipes.Otra vez la desesperada fuga de divisas al exterior,
perdiendo los bancos radicados en nuestro país, depósitos en moneda extranjera, dada la pesificación la
expropiación de los existentes, y todo lo ya conocido.
La crisis del año 2002 produjo una ruptura de la confianza en la relación entre los bancos y la gente.
Los argentinos nos encontramos con este problema en un momento en e l que teníamos confianza
depositada en el sistema financiero, al que creíamos fuerte. Nadie pudo prever que se estaba
desmoronando, y cuando cayó se debió soportar el hecho de caminar entre las ruinas del sistema
bancario nacional.
A pesar de ello, ya se estaría concluyendo la etapa de catarsis, ya que sólo 229 millones de dólares
eligieron radicarse fuera del país al terminar octubre del 2003, el mínimo mensual desde la vigencia del
mercado libre de cambios, según informe del Banco Central(11).
Por lo tanto, la crisis del sistema bancario, no es irreversible, ya que no es posible un país sin bancos.
Igualmente, la realidad demuestra que el sistema bancario no podrá seguir funcionando de la misma
manera que lo vino haciendo en la última década. Habrá bancos que no seguirán operando, por decisión
propia, otros que seguirán existiendo porque son parte de la historia misma del país, y otros que
permanecerán también, porque representan parte de los factores económicos que aquí actúan.
En consecuencia, el sistema financiero no contará con la misma cantidad de entidades que antes, y las
que quedan tampoco operarán de la misma forma, puesto que esta etapa es distinta a las anteriores.
Participarán en negocios diferentes, y deberán comenzar este cambio trabajando en lo cotidiano lo
transaccional, que es absolutamente necesario para que la actividad económica siga existiendo.
Hay entidades que siempre operaron en la banca transaccional, manejando un gran volumen de
operaciones; por otro lado hay otros que fueron más selectivos y eligieron pocas operaciones pero de
mayor valor económico.En la actualidad todos deberían aprender y de hecho lo están haciendo, a
desarrollar un negocio de servicio de alto volumen transaccional.
Ante esta perspectiva existen entidades, como las estatales que cuentan con ventaja respecto de este
tema ya que están acostumbradas a atender un público amplio y a realizar muchas operaciones. Estas
generan ingresos por comisiones, los que les permite sostener una gran parte de sus costos. Ante este
cambio, hay bancos que se encuentran mejor preparados que otros, lo que los beneficiará notablemente.
Este tipo de servicios es muy competitivo, y la calidad en su prestación es fundamental.
Como consecuencia de lo expuesto, resultó un retraso de la banca extranjera, creciendo en tiempos de
crisis la banca pública y la privada nacional.
En diciembre del 2001, la banca extranjera absorbía el 55,7% de los depósitos, el 29% los bancos
públicos, y el 12,5% los nacionales privados. Hoy, la banca pública absorbe el 41% de los depósitos, la
banca extranjera el 40,9%, y la privada nacional el 14.6%.
La participación en los préstamos, a diciembre del 2001, era para la extranjera del 50,9%, la pública el
26,2%, y la privada nacional el 17,1%.
A agosto del 2003, era para la pública del 32,5%, extranjera 40,6% y privada nacional el 23,4%, todas
estas cifras, según la investigación de un centro de estudios de la UBA(12).
Pero, por otra parte, con el tiempo, la confianza en el depósito y en el préstamo se recompondrá, ya que
alguien que genera ahorros, no puede depositarlos en otro lado que no sea una entidad financiera(13)
(Revista Nuevos Bancos y Seguros, junio 2002. Año IX, págs.18 y sigs.).
Pero lo cierto es que la enorme masa de dinero de argentinos, colocada en el exterior, como
consecuencia de toda esta dramática historia de expropiaciones y de reducción o desaparición de
ahorros y esfuerzos, no retornará. Los bancos radicados en el exterior, con o sin representación en la
Argentina, seguirán canalizando la casi totalidad del ahorro nacional, y los bancos uruguayos seguirán
en su papel de tomar depósitos menores, o utilizados de puente o canalizados de inversiones mayores, o
de tener caja de ida y de retorno muy próxima. Ahora bien, estos bancos pueden operar en la
Argentina? Los que sólo tienen representación, de acuerdo a normas del Banco Central, sólo pueden
realizar las operaciones permitidas(14).
Compete a los representantes el asesoramiento, estudio y gestión de financiaciones, garantías,
asistencia técnica y demás negocios que puedan resultar de interés para las vinculaciones con el
exterior de las actividades locales, privadas y oficiales. No pueden realizar intermediación financiera
(L. 21. 526) pero nada impide que sus representantes realicen préstamos a empresas nacionales, ya sea
como actos aislados, o frecuentes, debiendo entonces cumplimentar con la inscripción societaria que
hoy dispone la Inspección General de Justicia.
Este tema no escapa al más amplio de las sociedades constituidas en el exterior, y toda su problemática,
de reciente tratamiento(15).
En el fallo comentado, no surge el planteamiento del tema con total nitidez, pero nos pareció oportuno
su tratamiento. Sin duda, fue tratado también como excepción de inhabilidad, y dejado de lado, por la
imposibilidad de su tratamiento en procesos ejecutivos, o bien, sólo fue tratado, por la aplicación de la
ley extranjera. La solución que da el fallo, al no aplicar la ley extranjera, resulta la indicada, ya que la
hipoteca fue constituida en nuestro país, y las partes pactaron la jurisdicción y competencia de la
justicia de la Capital Federal.De haberse planteado la posible nulidad de un préstamo realizado por un
banco del exterior, también cabía su rechazo. No hay impedimento de que estas entidades financien al
Gobierno Nacional, o Provincial, y también lo hagan a particulares (empresas o personas físicas).
Tampoco para que reciban depósitos, cuando por el régimen de cambios, se permite girar al exterior.
En los hechos, se reconoce la existencia de este mercado, y aun sin sucursales abiertas al público para
su captación, o sin publicidad, las representaciones permitidas hacen lo suyo.
La realidad de los hechos, y la historia de tantas frustraciones se imponen. Gracias XXXXX XXXXX colocaciones,
los que pudieron hacerlas conservan su patrimonio, y los bancos uruguayos por su proximidad,
cumplieron y cumplen su rol. Otra vez la realidad económica se impuso y se seguirá imponiendo.
IV
Las hipotecas en moneda extranjera.
Las hipotecas abiertas
Como consecuencia de las altas tasas de inflación de los años 75 en adelante, las Cámaras de
Apelaciones Civiles y Comerciales, dictaron sendos fallos Plenarios, expresando en ellos la necesidad
de revalorizar las obligaciones de dar sumas de dinero cuando el deudor haya incurrido en mora(16).
Este tema se trasladó a las ejecuciones hipotecarias, y se esbozaron soluciones opuestas. Para RIVERA,
se afectaba el principio de la especialidad(17).
Con la finalidad de precaverse de la inflación, muchos acreedores constituyeron hipotecas en dólares.
Ello antes de la ley 21.309.Se sostuvo, por parte de autorizada doctrina, que tales hipotecas eran nulas
de nulidad absoluta(18).
Nosotros sostuvimos que en pleno período inflacionario y antes de la ley 21309, se pudo acudir a la
constitución de garantías hipotecarias y prendarias en dólares para no parar el aparato productivo del
país, ya que no se podía extremar el rigor formal en el principio de la especialidad, sancionando con la
nulidad absoluta, dejando de lado la producción y el consumo, paralizando el crédito y con ello
reduciendo al máximo la actividad económica(19). Igual opinión tiene FAZIO DE BELLO(20).
Después de la sanción de la ley 21.309 tanto las hipotecas en moneda extranjera como las reajustables
por índices, no alteran el principio de la especialidad. Operaron normalmente, llevaron una necesidad
económica, y no hubo ningún problema en su reconocimiento.
Lo hasta aquí expuesto, fue parte de toda una evolución en este tema. Hipotecas en moneda extranjera,
hipotecas con cláusula de reajuste, antes y después de la ley 21.309, e hipotecas abiertas. Es abierta
porque está constituida en garantía de todas o algunas operaciones que se hayan celebrado en el futuro
entre el deudor y el acreedor(21). Algunos prestigiosos autores se han opuesto a este tipo de
hipotecas(22).
La autora distingue la hipoteca en garantía de la apertura de crédito en cuenta corriente, o cuenta
corriente bancaria, y el de hipoteca en garantía de todos los créditos presentes y futuros. Solamente en
la cuenta corriente bancaria se cumple con el requisito de la accesoriedad, porque la hipoteca accede al
crédito eventual constituido por el saldo en cuenta corriente. La apertura de crédito en cuenta corriente
es un contrato normativo al que accede la hipoteca.
Ello no es similar al supuesto de garantía de todas las obligaciones presentes o futuras, que aun cuando
se asienten contablemente no se incorporan a una cuenta corriente que es consecuencia de un contrato
normativo de apertura de crédito.A las hipotecas abiertas les falta ese contrato previo, y los créditos
existen en forma aislada, son independientes. La hipoteca garantizaría créditos indeterminados. A pesar
de su opinión negativa para la aceptación de este tipo de operaciones comenta otras posiciones. Cita un
fallo de la SCBA, que es muy similar al caso en comentario, y que admite la plena vigencia de las
hipotecas abiertas acordadas por el acreedor al tomador directo, o que se concedieran a terceros con el
aval o garantía del deudor principal, y por las deudas resultantes de todo tipo de operaciones, o
contratos, cualquiera fuera el origen de dichas deudas y su instrumentación, como asimismo por los
intereses devengados y/o a devengarse en el futuro, sellados y otros impuestos o cargas fiscales,
nacionales, provinciales, municipales, costo, costas y judiciales y extrajudiciales y demás, que fueran
consecuencia directa o indirecta de los citados créditos y operaciones, motivadas en préstamos,
descuentos de documentos, garantías y demás que se realizare sin excepción ni exclusión alguna, hasta
cubrir la suma de pesos.(23).
Podemos decir que a partir de este fallo de la SCBA, bien claro al respecto, se abrió camino y se
consolidó la posición de la plena admisión de estas hipotecas, debiendo tener al menos un monto
máximo para no afectar el principio de la especialidad y además justificar la existencia de los créditos a
los cuales accede, en forma fehaciente.
A título de ejemplo señalamos algunos fallos de la Cámara Civil de la Capital Federal. La hipoteca
constituida en vista de un crédito futuro o eventual en el caso de la apertura de una línea de crédito
rotativa, se considera constituida desde el día de la convención y puede ser inmediatamente inscripta de
modo tal que el acreedor aprovecha el rango que le corresponde desde la fecha de esa inscripción y no
desde la fecha en que la utilización de los fondos se haya efectuado.De ahí que, puede constituirse una
hipoteca en garantía del contrato de apertura de crédito, fijándose el máximo de responsabilidad
hipotecaria y quedando la obligación indeterminada en su monto hasta la realización definitiva del
crédito. La hipoteca constituida para garantizar el cumplimiento de obligaciones derivadas de la
apertura de una línea de crédito rotativa, se refiere al resultado final de la cuenta, por lo que el acreedor
será colocado en su grado hasta el límite de la suma realmente debida. Este límite es sustancial y
esencialmente necesario porque representa la única manera de mantener el principio de especialidad
teniendo en cuenta la naturaleza del crédito al que accede en estos casos la garantía real. Pertenecen a la
sala H, en autos Citibank c. Sydal, Erico del 18-2-02 (Sumarios C0401535 y C0401406 sistema
Informática Jurídica).
Otro fallo sostuvo que si se trata de una garantía otorgada a favor de un crédito condicional o eventual
(conf. art. 3153 del cód. civil), cuyo importe resulta incierto hasta el estadio final de la relación
jurídica, a fin de satisfacer el recaudo de la especialidad que exige el art. 3131 del Código citado,
resulta indispensable acreditar los instrumentos de los cuales surja el derecho personal de crédito y real
y accesorio de hipoteca, para la correcta integración del título (Zeneca c. Agro Atar del 11-4-00
Sumario C(NNN) NNN-NNNN.
Siempre deben describirse en la mayor precisión las obligaciones a las cuales accede, y el tope máximo
de dinero que garantiza (Doria c. Luksemberg, sala A, Sumario C00 38135).
La determinación del monto puede ser en moneda nacional o extranjera, ya que no afecta el principio
de la especialidad (Bco. Mildesa c. S.A.M. s/Ejec.Hip.) sala C, sumario C(NNN) NNN-NNNN y sala J (Lerida c.
Zaccheo, 6-3-90, Sumario C 00 20 688).
La doctrina nacional exhibe algunas variaciones habiendo superado ya el problema del requisito de la
especialidad para la hipoteca abierta.Se consideraba erróneamente que la especialidad comprendía,
además del monto de la garantía la determinación del crédito y la causa del mismo en el acto de
constitución del gravamen. Pero, como sostiene GóMEZ(24), esa postura fue perdiendo terreno, ante
aquella que identifica la especialidad con la responsabilidad hipotecaria, esto es con la cuantía de la
hipoteca exclusivamente. Esta se enraiza en la doctrina que admite la constitución de hipoteca en
garantía de obligaciones futuras.
También RIVERA(25) cambió de opinión, ya que interpretada la especialidad en forma estricta,
termina afectando al crédito, más aún en el ámbito bancario, y aumentando los costos, si hubiera que
garantizar cada operación. En definitiva, la hipoteca abierta merece tutela judicial puesto que la misma
es un arbitrio jurídico. Destinada a otorgar al mutante, la seguridad de la garantía real hipotecaria
durante un tiempo precisamente determinado suele tratarse de una duración intermedia de entre tres y
cinco años durante el cual aquél, a través de un espectro bastante amplio de operatorias, le hace
descubiertos en cuenta corriente, descuento de pagarés propios o de terceros, préstamos personales o
con distintas finalidades concretas, como ser, financiación de importaciones, anticipos por
exportaciones, etcétera, otorga apoyo crediticio a una empresa, estableciéndose una cifra dineraria
máxima como valor global de la totalidad de la negociación que prevé. Las ventajas que ofrece este
singular instrumento, consisten fundamentalmente, al evitarse sucesivas constituciones de hipotecas o
ampliaciones de la primera, en una notable celeridad y simplificación de trámites y por otra parte en un
abaratamiento de costos. Dicha hipoteca que encuentra su infraestructura jurídica en las disposiciones
de los arts. 3109, 3133 y 3153 del cód. civil, al poder conocerse de manera cierta o aproximativa por lo
menos (conf. art.3133) la cifra tope por la que se establece, no vulnera el principio de especialidad
hipotecario en lo que hace a la determinación de la obligación subyacente y debe merecer una adecuada
tutela de la decisión judicial, ya que de acuerdo con lo antes expuesto, implica un significativo vehículo
de facilitamiento del crédito. El principio de especialidad expuesto, también es aplicable dentro del
proceso falencial pese a las disposiciones de la ley 21.488 [ED, 70-855] por tratarse de legislación
hipotecaria de un estatuto específico que encuentra recepción especial dentro de la propia ley de
concursos(26).
También sostiene la misma posición WETZLER MALBRAN(27). Es usual pactar una certificación
contable de deuda, no es más que un instrumento que lo complementa con el fin de determinar con
precisión el monto del crédito(28).
En conclusión la hipoteca abierta es válida y oponible a terceros, y así también lo señala el fallo en
comentario, agregando que además de la hipoteca de máximo, deben agregarse los comprobantes
documentales, los pagarés y los recibos pertinentes, a los que las mismas partes han otorgado valor a tal
efecto.
V
Sociedades de garantía recíproca
El fallo también menciona el tema, que fue introducido por las partes, pero tampoco lo profundiza, ya
que ello resultará innecesario.
No hubo en el caso tal contratación entre fiador y afianzado, más aún que pudiera afectar a la hipoteca
abierta constituida para afianzar todo tipo de obligaciones que contrajera la deudora afianzada.
Sin embargo, nos permite al menos hacer algunos breves comentarios acerca de esta ley, que no tuvo
hasta ahora mayor difusión, ni aplicación práctica. Fue introducida en la ley 24.467 [EDLA,
1995-A-185] de marzo de 1995, ley que se dirige únicamente al tratamiento y definición de las
pequeñas y medianas empresas (PYMES), con más de 100 densos artículos. Bien característico de
nuestra legislación de estos tiempos:pretender reglamentar todo, abarcar todo, dar mensajes
grandilocuentes de promoción, ayuda sectorial, crédito amplio, creación de organismos burocráticos,
etcétera, y al final, en la práctica nada que sirva.
En esta copiosa ley se crea una Secretaría para las PYMES dependiente del Ministerio de Economía, se
dice que tendrán una bonificación en la tasa de interés, que ello lo pondrá el Estado, y que el Banco
Nación creará líneas de crédito especiales.
Se busca dar crédito a las PYMES solamente en forma conceptual, ya que en la práctica ello no ocurrió,
y la política del Estado de entonces de hecho las destruyó sistemáticamente.
A pesar de la importancia de las PYMES en nuestro país, que con las mayores fuentes de empleo, de
hecho se las descuidó dejándolas libradas a su suerte. Fueron desplazadas por la política económica de
los años 90, por la gran concentración empresaria, como consecuencia de la globalización de todo el
proceso productivo.
Son todas empresas de familia, falta de capital, con reducción de mercados, en definitiva aptas para
darles crédito. Solamente la banca pública prestó algo o bancos nacionales, a través del adelanto a
cuenta corriente y a tasas muy elevadas.
Ya decíamos en 1997, cómo el crédito se concentró en las grandes unidades de producción y
servicios(29).
Cuatro grandes empresas tuvieron una participación en el crédito del 5,65%, 9 en el 1,04, 265 en el
8,85 %, y en síntesis concentrado a las mayores que toman el mayor monto. Por ello se pensó en
utilizar como elemento de crédito a la factura de crédito, dictándose la ley 24.760 [EDLA, 1987-A-56].
No tuvo aplicación práctica. Tampoco sus posteriores modificaciones(30).
A la ley 24.467 no le fue mejor, con la creación de las sociedades de garantía recíproca.Estas
sociedades tenían por único objeto garantizar el crédito a las PYMES, que serían sus socios, mediante
la celebración de contratos regulados en esa ley. No pueden conceder crédito directo, sino garantizar lo
que cada empresa obtenga.
Hay socios partícipes (las PYMES) que integran la sociedad y socios protectores, que son los
aportantes del capital social, y a un denominado fondo de riesgo.
Estas sociedades tienen que est ar autorizadas para funcionar por la autoridad de aplicación.
En numerosos artículos trata el funcionamiento de estas sociedades (características y constitución,
capital social, fondo de riesgo, beneficios, órganos sociales, fusión, escisión y disolución, contrato de
garantía recíproca, sus efectos, beneficios impositivos. Concluye con un régimen especial de contrato
de trabajo).
En lo que aquí interesa, y el fallo roza el tema, es el contrato de garantía recíproca. Habrá tal contrato
cuando una SGR (sociedad garantía recíproca) se obligue accesoriamente por un socio partícipe que
integra la misma, y el acreedor de éste que acepte la obligación accesoria.
El socio partícipe queda obligado frente a la SGR por los pagos que ésta afronte al cumplir la garantía.
El art. 70 de la ley en comentario dice expresamente que las garantías, en todos los casos, serán por una
suma cierta y determinada, aun cuando el crédito de la obligación a la que accede fuera futuro incierto
o indeterminado. Agrega que el instrumento del contrato es título ejecutivo por el monto de la
obligación principal, intereses y gastos, de acuerdo al art. 793 del cód. de comercio, y hasta el importe
de la garantía.
Se pretendió por parte del deudor, introducir la cuestión, pretendiendo la inhabilidad del título, porque
se había violado ese art. 70, es decir la hipoteca en ejecución es de las denominadas abiertas.Se la
ejecutó por garantizar obligaciones que el fiador garantizó afianzando y como éste no pagó, sí lo hizo el
fiador, demostrándolo con los pagarés que abonó al Banco Bilbao Vizcaya Uruguay S.A. Se pretendía,
al invocar ese artículo indicar que la obligación de fondo está en la relación entre fiador-afianzado, fue
un contrato de garantía recíproca, que ni siquiera se probó en forma fehaciente. Siendo ello así, no
podía garantizar montos inciertos, futuros e indeterminados.
El fallo en comentario rechaza bien esa posición, al expresar que en el juicio se ejecuta una hipoteca
que se basta así misma, que ésta no invoca ningún contrato de garantía recíproca, y que aún si así fuera
esa relación es ajena a la sumariedad del proceso ejecutivo.
La posición del fallo es la correcta, ya que la relación causal que pudiera existir en origen, aún dentro
del marco de la garantía recíproca, es totalmente ajena a la relación fiador acreedor. El fiador debe
pagar lo que garantizó, primero al acreedor de su afianzado, y luego repetir el pago de éste, con los
instrumentos que posea. Si tiene un contrato de garantía recíproca cumplimentando las disposiciones de
la ley 24.467, será éste instrumento ejecutivo. Si no lo tiene repetirá con pagarés endosados, con
cheques si los hubiere, o con un amplio proceso de conocimiento, si no hubiere título ejecutivo.
Pero si hay una garantía hipotecaria expresa, a las cláusulas de la misma hay que atenerse, excluyendo
cualquier otro contrato o relación existente. Así lo hizo el fallo.
VI
El derecho aplicable - (local o extranjero) ley de pesificación
El actor, al iniciar la ejecución hipotecaria sostiene la aplicación del derecho extranjero, en el caso, arts.
36-37 Tratado de Montevideo de 1940, dado que el Banco Acreedor se domicilia en Uruguay. Por ello,
pide la no pesificación de la deuda, por el art. 1°, inc. e del decreto 410/02.El fiscal con fundamentos
adecuados sostiene que sólo deben en este proceso tratarse cuestiones inherentes únicamente al mutuo
hipotecario, dejándose de lado las otras diferentes relaciones, que no pueden ventilarse en este tipo de
causas. En el caso, acreedor y deudor tienen domicilio en nuestro país, en ciudad de Buenos Aires, el
título suscripto también en esta ciudad, y para más, se hipotecaron dos propiedades ubicadas en nuestro
país, pactándose la jurisdicción de los Tribunales de la Capital Federal de Argentina. Por lo tanto, la
legislación aplicable es la ley argentina y como consecuencia la pesificación de las obligaciones en
dólares dispuesta por el decreto 214/02. La Cámara aplica iguales fundamentos, agregando que no se
pactó excepción alguna acerca del carácter de los créditos, si eran obtenidos por entidad nacional o
extranjera.
Los contratos se rigen por su lugar de cumplimiento, según art. 1210 del cód. civil, siendo el principio a
aplicar el de lex loci executionis, siendo también aplicable el derecho del lugar de ejecución cuando son
ejecutados en el país, art. 1209. También resultan aplicables los arts. 12, 950, 1180 y 1181 del cód.
civil.
El art. 12 expresa que las firmas son regidas por las leyes del país otorgante al igual que el art.
950.Desde hace bastante tiempo, la jurisprudencia viene sosteniendo esos principios señalando sólo
aquí algunos pocos ejemplos, que sostienen que El principio general de todas las obligaciones que
nacen sin convención es el de estar sometidas a la ley del lugar donde se ha verificado el hecho a
consecuencia del cual existen, o donde se realiza la situación, que las origina [LL, 19-1054] La ley del
lugar del contrato obra sobre él en lo que respecta a la forma, independientemente de la voluntad de las
partes, en virtud de la soberanía que posee cada Nación para reglar las personas, propiedades y
transacciones dentro de su territorio (LL, 22-430; JA, 7420).
La Suprema Corte de Buenos Aires, ha dicho lo mismo, como principio rector (A 5 958- IV-515).
El fallo hace correcta aplicación del principio lex loci executionis, aplicándose la ley del lugar de
ejecución, y las formas por la ley del lugar de celebración, que en el caso coinciden. Todo fue en
nuestro país. Fue errónea la posición de la actora, procurando entrar en la causa de la obligación, e
inmiscuir en la relación sustancial al Banco uruguayo, para buscar la no pesificación. Debió, tal como
lo indica el fallo, actuar el decreto 214/02, por su inconstitucionalidad, planteo bien posible por cierto,
y que todas las salas admitieron.
Esa importante inactividad, ya que no lo hizo en ningún estado del proceso impidió a la sala tratar la
cuestión, y deja la puerta abierta a alguna otra acción posterior.
Conclusiones
La excepción de inhabilidad de título tiene un marco cognoscitivo limitado dentro del proceso
ejecutivo. Por tanto no resulta posible abrir debate acerca del origen de la obligación sustancial, pues
ello importaría adentrarse en la causa de la obligación.
La relación existente entre fiador y afianzado, y/o los créditos obtenidos por sí en banca off shore o
banco uruguayo, son ajenas al juicio ejecutivo.El hecho de que el acreedor que dio origen al
funcionamiento de la garantía resulte un banco uruguayo no autoriza la aplicación del derecho
extranjero. No es aplicable la excepción contemplada por el decreto 410/02 (inc. e), a la aplicación del
decreto 214/02.
El derecho extranjero no resulta aplicable dado que el instrumento base de la ejecución fue realizado en
Buenos Aires. Aquí se cumplimentan sus formas y requisitos las partes tienen domicilio en Buenos
Aires, los inmuebles hipotecados están en territorio nacional y se eligió la jurisdicción argentina para su
ejecución.
Por esa vía no es posible evitar la pesificación de las obligaciones en moneda extranjera. Debió plantear
la inconstitucionalidad del decreto 214/02.
Los bancos extranjeros pueden tener representación y realizar algunos actos, entre ellos dar dinero en
préstamo a personas físicas o jurídicas, cumpliendo con las disposiciones legales pertinentes. No
pueden realizar intermediación financiera (ley 21.526). Sean actos aislados o frecuentes, hoy deben
inscribir la sociedad extranjera en la Inspección de Justicia.
Las hipotecas, denominadas abiertas son plenamente válidas, y pueden garantizar un espectro bien
amplio de operaciones tales como descubiertos en cuenta corriente bancaria, o cuenta simple o de
gestión, descuento de pagarés propios o de terceros, préstamos personales, o con diversas finalidades
concretas, financiación de importaciones, exportaciones, etcétera.
Debe conocerse la cifra de máximo tope de las garantías. De esa forma, el requisito de la especialidad
está cumplido.
Hay contrato de garantía recíproca (L. 24.467) cuando una SGR (Sociedad de garantía recíproca) se
obligue accesoriamente por un socio partícipe que integra la misma, y el acreedor de ésta acepta la
obligación accesoria. El art. 70 de esta ley dice que en todos los casos se garantizarán sumas ciertas y
determinadas.Se pretendió invocar la existencia, en la relación causal, de un contrato de garantía
recíproca, entre fiador y afianzado, para atacar el acto por inhabilidad de título (nulidad de hipotecas
abiertas). No se puede invocar la relación causal, y las hipotecas abiertas resultan plenamente válidas.
En definitiva, hemos comentado un caso muy original, en el cual se trataron diversos aspectos, y se
dejan de lado otros, pero que nos permitió tratar ambos, los principales y los colaterales, introduciendo
algunas cuestiones poco transitadas, fallos como sociedades de garantía recíproca, bancos extranjeros
como acreedores directos, y derecho internacional privado aplicable.
(1) COSTA RAN, LUIS, Commodities, Mercados financieros s/materias primas, Madrid, 1993, pág. 7.
(2) FERNáNDEZ ARMESTO, JUAN y DE CARLOS, B., El derecho del merca do financiero, Madrid,
1992, págs. 40/41.
(3) FABOZZI, F. y MODIGLIANI, F., Capital Markets. Instituciones e instrumentos, N. Jersey, 1997.
pág. 3.
(4) BERCOVITZ, ALBERTO, El derecho del mercado de capitales, en Revista de Derecho Mercantil,
1987, pág. 73.
(5) NIETO CAROL, UBALDO, El mercado de valores. Organización y funcionamiento, Madrid,
Civitas, 1993, pág. 31.
(6) FABOZZI, F. y MODIGLIANI, F, ob. cit., págs. 11/12.
(7) MACCHI, JULIO A., La inversión bursátil, Tesis, Fundación Bolsa de Comercio de Buenos Aires,
Buenos Aires, 1988, págs. 7 y 8.
(8) IZQUIERDO, MIRIAM, Los mercados de valores, Madrid, Civitas, 1992, pág. 28.
(9) REYLLE, FRANK, Investments, pág. 110.
(10) Refugios financieros, Secreto bancario y blanqueo de dinero, pág. 33, Ofic. de N.V. de Fiscaliz. de
Droga, New York, 1999.
(11) Diario La Nación, 20 de noviembre de 2003.
(12) Centro de Estudios de la Situación y Perspectivas de la República Argentina (CESPA), de la
Universidad de Buenos Aires (datos de agosto 2003) Diario.
(13) Revista Nuevos Bancos y Seguros, junio 2002, año IX, pág. 18 y sigs.
(14) Circular Bco. Central A 2241 - CREFI - II.(15) NISSEN, RICARDO A., Otro golpe mortal contra
las sociedades extranjeras Off shore, ED, 203-416; RICHARD, EFRAíN H., La actuación de
sociedades constituidas en el extranjero. A propósito de la Res. 7/03 de la Inspección Gral. de Justicia,
ED, 204-364.
(16) CNCiv. en pleno, LL, 1977-D-1 y CNCom. en pleno, Ab. 13, 1977 (LL, 1977-B-185).
(17) RIVERA, JULIO CéSAR, La especialidad de la hipoteca frente a la Revalorización de las
obligaciones de dinero, LL, 1977-D-929.
(18) QUESADA ZAPIOLA, HéCTOR, La cláusula oro en la hipoteca, LL, 110-738; MARIANI DE
VIDAL, MARINA, Sobre las cláusulas de reajuste en los contratos hipotecarios., LL, 144-455.
(19) CHIAROMONTE, JOSé P., Hipotecas, prendas y créditos reajustables, LL, 1977-D-1037.
(20) FAZIO DE BELLO, MARTA, Las cláusulas de estabilización y el principio de la especialidad,
LL, 1980-B-893.
(21) CAUSSE, JORGE, Garantías hipotecarias con indeterminación sustantiva, ED 85-851.
(22) HIGHTON, ELENA I., Hipoteca: la especialidad en contrato al crédito, Buenos Aires, Ariel, 1981,
pág. 167 y sigs.
(23) LL, 1980-B-292, con comentario de JORGE R. CAUSSE, Hipoteca y crédito, ED, 88-915.
(24) GóMEZ, JORGE ARTURO, La hipoteca abierta como garantía de las operaciones bancarias, LL,
1999-F-926 y sigs.
(25) RIVERA, J. C., Hipoteca: Conveniencias de admitir las hipotecas abiertas, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, t. II, Garantías, págs. 184, 185 y sigs.
(26) CS in re Marrone c. Egam SCA, noviembre 12-1971, ED, 97-778.
(27) El título ejecutivo y la determinación del quantum de la obligación, ED, 192-435.
(28) EG S.A. c. Villanueva, CNCiv., sala G (27-12-96): Citibank c. Vaccaro de Troncoso, CNCiv., sala
H (27-8-97); Citibank c. Ganin, Elena Inés, sala H (15-11-95).
(29) CHIAROMONTE, JOSé PEDRO, La Factura de Crédito., ED, 172-842.
(30) CHIAROMONTE, JOSé PEDRO, La Factura de Crédito ¿Esperanza u otro fracaso?, ED, 198-726.

D Sanchez de Sepola :

Esta es la doctrina , nota a fallo de un caso bastante importante, fijese que no es su caso especifico pero en el documento hace una importante referencia a las hipotecas abiertas, y los criterios que se fueron siguiendo con respecto a su validez o nulidad

D Sanchez de Sepola :

Disculpe pero usted es abogado?

JACUSTOMER-sqx6u2aq- :

No precisamente, sólo un idóneo

D Sanchez de Sepola :

Ah, perdon, pero me parecio por su precision y conocimientos, estoy viendo como pasarle un material muy importantem pero es pesado yno puedo cargarlo

D Sanchez de Sepola :

http://gfx2.hotmail.com/mail/w4/pr04/ltr/at48/ppt.png

D Sanchez de Sepola :

puede indicarme por favor si lo puede leer al trabajo?

D Sanchez de Sepola :

D Sanchez de Sepola :

Deesta manera quizas si pueda leerlo y bajarlo

D Sanchez de Sepola :

es del Dr Boretto, Secretario de la Suprema Corte de mendoza, el es especialista en hipotecas

JACUSTOMER-sqx6u2aq- :

He podido leer su trabajo. Lo que no me es posble es imprimirlo, o mejor dicho no conozco la forma en que se imprime. ¿Podría Ud. ayudarme al respecto?

D Sanchez de Sepola :

Si, fijese si puede hacer click con el boton derecho del mousse

D Sanchez de Sepola :

y alli le sale la opcion imprimir?

D Sanchez de Sepola :

pudo?

D Sanchez de Sepola :

sino puede del mismo modo, con el boton derecho utilizar la opcion abrir con o abrir y ver si puede pasarlo a otro formato que le permita imprimir

D Sanchez de Sepola :

si usted me permite, y no le molesta, puedo enviarle, a la tarde toda la informacion que poseo sobre el tema.


Solo que debe ser a la tarde porque lo tengo en otra computadora.

JACUSTOMER-sqx6u2aq- :

Agradezco su información. NO le logrado imprimirla, pero trataré de copiarla manualmente. DE todas formas le expreso mi agradecimiento y estisfacción por su informe.


PD: Pocas veces se conjugan la inteligencia con la belleza.Atte.SoF.

D Sanchez de Sepola :

Gracias XXXXX XXXXX halagos!

D Sanchez de Sepola :

Ambos! jjaja

D Sanchez de Sepola :

tratare de enviarselo en otro formato entonces


 

D Sanchez de Sepola :

Estimado no me valore por favor de manera negativa, ya que me perjudica en mi perfil!

JACUSTOMER-sqx6u2aq- :

Le pido escusas por haberme confundido.

D Sanchez de Sepola :

Si no esta conforme no relice ninguna valoracion, y cuando este satisfecho con mi respuesta valora!

D Sanchez de Sepola :

No no hay ningun problema, solo le explico porque esta valoracion determina nuestra calificacion como expertos

D Sanchez de Sepola :

Puedo ayudarlo en algo mas en lo inmediato?

D Sanchez de Sepola :

Luego le enviare lo que le manifeste

JACUSTOMER-sqx6u2aq- :

Destaco que acepto el trabajo de la Dra.D.Sanchez de Sepola. Me ha servido de gran utilidad e importa, a mi entender, un expresión de real conocimiento del tema sub examine

D Sanchez de Sepola, Abogada Especializada
Categoría: Ley de Argentina
Clientes satisfechos: 594
Experiencia: Fideicomisos, Negocios Inmobiliarios, Tributario, Derecho Internacional, Ingeniería legal, Sociedades, Empresas.-
D Sanchez de Sepola y otros otros especialistas en Ley de Argentina están preparados para ayudarle
Experto:  D Sanchez de Sepola escribió hace 4 año.

Muchísimas gracias! Le agradezco sinceramente por su amabilidad y su consideración. Estoy buscándole mas material, se lo aporto en breve

 

 

Voces: HIPOTECA ABIERTA - NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS - OBLIGACIONES
ACCESORIAS - CUENTA CORRIENTE BANCARIA
Partes: Pirelli Neumaticos S.A.I.C. c/ Gomez Ángel Alberto | ejecución hipotecaria - recurso de
casación
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba
Sala/Juzgado: Civil y Comercial
Fecha: 13-nov-2009
Cita: MJ-JU-M-53220-AR | MJJ53220
Producto: MJ
Las hipotecas abiertas no son válidas en nuestro derecho.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar el fallo que declaró la nulidad de la hipoteca abierta celebrada, pues a través
de ella se ha querido garantizar un cúmulo de obligaciones completamente imprecisas, tanto así que,
además de comprenderse las existentes en el momento de celebrarse el contrato, se incluyen igualmente
las que pudieren surgir en el futuro entre las partes contratantes. Por otro lado, la mención que allí se
hace de facturas por ventas de mercaderías, débitos emergentes de tales operaciones, saldos
documentados mediante cheques, letras, pagarés y/o cualquier otra forma de instrumentación
comercial, comporta una enumeración puramente ejemplificativa y desde luego dista de significar una
individualización de los derechos de crédito que quedarían protegidos por la garantía.
2.-Si bien el contrato de cuenta corriente mercantil es susceptible de ser acompañado de una hipoteca
destinada a garantizar el cumplimiento del saldo que pueda resultar al finalizar las operaciones entre las
partes y al procederse al cierre y liquidación de la cuenta, la vinculación existente entre los litigantes no
llega a reunir las características propias y especiales del contrato de cuenta corriente y no pasa de ser
una cuenta simple o de gestión, o sea un mero sistema de contabilidad desprovisto de consecuencias
jurídicas.
3.-Si bien el art. 3109 del C.C. admite expresamente la posibilidad de garantizar con hipoteca las
obligaciones futuras, condicionales y eventuales, ello no autoriza a considerar admisibles en nuestro
derecho las hipotecas abiertas, pues aun en estas situaciones de obligaciones condicionales, la causa
fuente de donde ellas emanan debe preexistir al establecimiento de la hipoteca, o por lo menos
constituirse junto con ella; y por otro lado debe estar individualizada específicamente y en todos sus
elementos en el contrato de hipoteca, según así lo reclama el principio de accesoriedad y lo exige
además -concordantemente- el antes citado precepto del art. 3131, inc. 2º , CC. En este aspecto es
irrelevante la circunstancia de que la exigibilidad del crédito se halle postergada en el tiempo o
supeditada a un acontecimiento futuro e incierto, siempre que ese crédito -pese a su contingencia- se
halle adecuadamente determinado e identificado.
4.-Por plausibles que sean las ventajas y conveniencias que una hipoteca de tipo abierta significaría
para las operaciones financieras de los tiempos actuales, lo decisivo es que las normas jurídicas en
vigor han consagrado el principio de accesoriedad en forma convencional y típica, de modo que la
hipoteca sólo puede versar sobre obligaciones concretas e individualizadas, no existiendo en nuestro
ordenamiento ningún precepto expreso que en este aspecto atempere y debilite el mencionado carácter
de accesoriedad y permita reconocer validez a hipotecas generales que amparen obligaciones
indeterminadas.
5.-Las hipotecas abiertas generarían consecuencias disvaliosas respecto del deudor, en cuanto
reducirían las probabilidades de que otras personas le acuerden nuevos créditos hipotecarios porque
ellas correrían el riesgo de que aparezcan obligaciones posteriores que resulten cubiertas por la
garantía, la cual de esta forma se retroalimentaría constantemente. Así, la constitución de una hipoteca
abierta comprometería indefinidamente el inmueble a favor del acreedor provisto de una garantía de
semejante amplitud y, de esta suerte, la capacidad de endeudamiento del obligado se agotaría en un
solo acto.
6.-En relación a los acreedores hipotecarios, la hipoteca abierta impediría que opere el sistema de rango
de avance que es característico de este derecho real, en tanto los acreedores de segundo y ulterior grado
siempre quedarían postergados en virtud de las nuevas deudas que se podrían ir incluyendo en el marco
de protección del gravamen. Igualmente sufrirían menoscabo los probables nuevos acreedores
quirografarios, quienes difícilmente podrían contar con el inmueble hipotecado para hacer efectivos sus
créditos pues siempre se irían incorporando otras obligaciones en la órbita de la garantía hasta consumir
la capacidad económica del mismo.
En la ciudad de Córdoba, a los 13 días del mes de noviembre de dos mil nueve, siendo las10, se reúnen
en audiencia pública, los Sres. Vocales de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia,
Dres. Armando Segundo Andruet (h), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesín, bajo la
presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: "PIRELLI NEUMATICOS
S.A.I.C. c/ GOMEZ ÁNGEL ALBERTO - EJECUCIÓN HIPOTECARIA - RECURSO DE
CASACIÓN (Expte. P-05-06)", procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de casación?.
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde?.
Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Sres. Vocales votan en el siguiente orden: Dres.
Armando Segundo Andruet (h), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesín.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO
SEGUNDO ANDRUET (H), DIJO:
I. La parte actora -mediante apoderado- interpone recurso de casación contra la Sentencia N° 181 del
13 de Octubre de 2005 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quinta
Nominación de esta ciudad, con fundamento en el inc. 3º del art. 383 del C. de P.C., el que fue
sustanciado con la parte contraria, quien respondió a fs. 885/86 el traslado conferido, habiendo sido
concedido por el tribunal de juicio (Auto Interlocutorio N° 27, del 22 de Febrero de 2006).
Radicado el expediente ante esta Sala, dictado y firme el proveído que llama los autos a estudio, queda
el recurso en condiciones de ser resuelto.
II. En la sentencia referida y en sede de apelación, el Tribunal de alzada decidió acoger la excepción de
inhabilidad de título deducida por el demandado, y en consecuencia rechazó la ejecución hipotecaria
promovida por la parte actora.
La firma accionante que ha resultado perdidosa se alza en casación frente a la providencia.En concepto
de fundamento de hecho denuncia que la misma se basa en una errónea aplicación de las normas de los
arts. 3109, 3131, 3133 y 3153 del Código Civil, en orden a la determinación de las obligaciones cuyo
cumplimiento se pretende asegurar mediante la constitución de la hipoteca. A título de fundamento de
derecho de la impugnación invoca el inc. 3° del art. 383 del C. de PC., y a fin de demostrar la
diversidad jurisprudencial existente y de habilitar así la competencia extraordinaria que inviste el
Tribunal Superior de Justicia alega un decisorio emanado de la Cámara de Apelaciones Civil y
Comercial de Sexta Nominación, en el cual y respecto de un contrato semejante al del sublite, se habría
efectuado la aplicación de la ley que ella propugna y se habría concluido en la validez y eficacia de la
hipoteca (Sentencia Nº 53, del 2 de marzo de 2005, in re "Vidal Raquel Albina c/ Gómez Alberto
Angel y otro-Ejecutivo-Tercería de mejor derecho de Pirelli Neumáticos SACI.").
III. El recurso es admisible desde el punto de vista formal.
Frente a una situación de hecho semejante, en los pronunciamientos que se confrontan se le han
atribuido a ella diferentes significados jurídicos y se han adoptado decisiones antagónicas, por lo que se
configura una real divergencia jurisprudencial que impone la intervención de la Sala a fin de uniformar
criterios y establecer la exacta interpretación de las normas legales implicadas (art. 383, inc. 3º, CPC.).
Efectivamente, por un lado y desde el punto de vista fáctico ambos fallos versan coincidentemente
sobre la validez y eficacia de un contrato de hipoteca, cuyas cláusulas -en lo concerniente a la manera
de determinar las obligaciones que se garantizan con el gravamen- son prácticamente idénticas,
existiendo, por lo demás, identidad en las personas que son partes en cada uno de los litigios en los
cuales recayeron las providencias que se confrontan.Por otro lado y en el plano jurídico, la a quo
entendió que la hipoteca era nula por ausencia de una adecuada individualización de las obligaciones
para cuya seguridad se constituyó la afectación real, de modo que se configuraba un supuesto de
hipoteca abierta que las normas vigentes no toleran y sancionan con la nulidad. Entretanto la Cámara de
6º Nominación consideró al contrario que la hipoteca resultaba válida y eficaz, pues había quedado
suficientemente determinada la relación jurídica que se amparó con la garantía real.
IV. En el examen de la procedencia de la impugnación es preciso ante todo observar el tenor de la
estipulación contractual donde se alude a las operaciones y obligaciones que fueron objeto de la
hipoteca, la que, como acaba de señalarse, es muy semejante a la contenida en el contrato ventilado en
el precedente aportado para abrir la competencia de la Sala.
En lo esencial y en cuanto resulta pertinente para dirimir la quaestio juris propuesta en el recurso, la
hipoteca se constituyó para garantizar el pago de todas y cada una de las deudas que actualmente tenga
contraídas o contraiga en el futuro el Sr. Alberto Ángel Gómez, cualquiera sea el carácter de aquéllas, y
siempre que reconozcan su origen en las cuentas corrientes nº 040022 y 040030 abiertas a nombre del
cliente Gómez, así se devenguen de facturas por ventas de mercaderías, débitos emergentes de tales
operaciones, saldos documentados mediante cheques, letras, pagarés y/o cualquier otra forma de
instrumentación comercial. Además se incluyeron en la órbita de la garantía los intereses,
actualizaciones y acrecidos que resulten de dichos importes deudores. Finalmente se estipuló que todo
ello lo era hasta el monto máximo de dólares estadounidenses ciento setenta y cinco mil y por el plazo
de diez años computados a partir de la fecha, y sin perjuicio de que el deudor responda con sus
restantes bienes (v. escritura pública, fs. 9 vta.y 10).
A continuación creo conveniente efectuar una calificación jurídica del contrato de hipoteca que nos
ocupa, desde la perspectiva que aquí interesa y teniendo presente -como es natural- la cláusula
contractual que acabo de relacionar.
En mi opinión no es posible ver en ella una hipoteca de las llamadas cerradas, o sea una hipoteca
clásica o típica. Antes bien, configura realmente una hipoteca de las denominadas "abiertas" o
"generales", esto es aquellas que se constituyen en garantía de obligaciones total o parcialmente
indeterminadas, ya sea que en el momento de celebrarse el contrato existan entre el deudor y el
acreedor, o bien que en ese instante no existan y que habrán de existir con posterioridad, vale decir que
pretenden comprender en su ámbito de seguridad créditos presentes o futuros que no son objeto de
individualización y determinación (conf. Highton, E., La especialidad y la accesoriedad de la hipoteca
con particular referencia a las hipotecas abiertas, en JA. 1981-I-pag. 728; Peralta Mariscal, L., Tratado
de Derecho Hipotecario, t. 1, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, Pág.269).
En efecto, no me parece dudoso que se ha querido garantizar un cúmulo de obligaciones
completamente imprecisas, tanto así que, además de comprenderse las existentes en el momento de
celebrarse el contrato, se incluyen igualmente las que pudieren surgir en el futuro entre las partes
contratantes.
Por otro lado la mención que allí se hace de facturas por ventas de mercaderías, débitos emergentes de
tales operaciones, saldos documentados mediante cheques, letras, pagarés y/o cualquier otra forma de
instrumentación comercial, comporta una enumeración puramente ejemplificativa y desde luego dista
de significar una individualización de los derechos de crédito que quedarían protegidos por la garantía.
Los únicos límites que la hipoteca reconoce, aparte naturalmente de la determinación de las personas
que revisten las condiciones de acreedor y de deudor, son el del monto máximo que acota la
responsabilidad del inmueble gravado y el del plazo de diez años de duración de la afectación, los que
sin embargo no representan individualización alguna en orden a las obligaciones cuyo cumplimiento se
aseguraría.
Bien es verdad que en la estipulación contractual se ha establecido que las obligaciones que quedarían
tuteladas serían las que reconozcan su origen en las cuentas corrientes nº 040022 y 040030 abiertas a
nombre del cliente Gómez (fs. 9 vta.); empero tal circunstancia no impide efectuar la calificación
jurídica precedente.
Es cierto que el contrato de cuenta corriente mercantil es susceptible de ser acompañado de una
hipoteca destinada a garantizar el cumplimiento del saldo que pueda resultar al finalizar las operaciones
entre las partes y al procederse al cierre y liquidación de la cuenta, lo que así se desprende tanto de las
normas comunes contenidas en el Código Civil cuanto del precepto específico del art. 786 del Código
de Comercio.No obstante, en el subjudice la Cámara -conciente de esa posibilidad y pese a las palabras
empleadas en el texto de la cláusula- interpretó que la vinculación existente entre los litigantes no
llegaba a reunir las características propias y especiales del contrato de cuenta corriente y no pasaba de
ser una cuenta simple o de gestión, o sea un mero sistema de contabilidad desprovisto de consecuencias
jurídicas (fs. 858 vta./59 vta.). A su turno, en la casación la firma actora no formula ninguna objeción
frente a esta consideración efectuada por el tribunal de grado a pesar de que ella era desfavorable a sus
intereses, y en cambio ciñó su impugnación a la doctrina legal sentada en las premisas de derecho de la
sentencia, según la cual nuestro ordenamiento no admite la validez de las hipotecas abiertas y sólo
tolera las hipotecas cerradas, circunscriptas a obligaciones determinadas (fs. 882/83 vta.).
La norma del art. 3131, C.C., diversamente de lo que se entiende en el precedente traído en aval de la
casación, tampoco es idónea para enervar la diagnosis jurídica que propicio.Prescindiendo de la
diversid ad de pareceres existente en la doctrina en torno al verdadero alcance de la regla, o sea si ella
atañe sólo a las designaciones relativas al inmueble sobre el que se constituye el gravamen, o si se
extiende a los demás requisitos del contrato, entre ellos el referido a la obligación que se garantiza
(conf. Lafaille, H., Tratado de los Derechos Reales, t. III, Ediar, Buenos Aires, 1945, Págs. 83/5;
Salvat, R., Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales, 4º ed., T.E.A, Buenos Aires, 1960, t.
IV,.pags. 138/39; Musto, N., Derechos Reales, t. IV, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, pags. 72/3;
Peralta Mariscal, L., ob. cit., t. I. Págs.455 y ss.), y aún cuando nos inclináramos por el criterio amplio,
de todas maneras el precepto no autorizaría a calificar como cerrada la hipoteca que se ventila en el
sublite. Porque es evidente que las únicas enunciaciones de la escritura atinentes a los créditos y
operaciones que se pretendieron tutelar con la garantía real son las que destaqué precedentemente, no
existiendo en ella ninguna otra cláusula relativa a ese extremo que permitiese salvar la generalidad
detectada y deducir, así, que no se configura un supuesto de hipoteca abierta.
Ahora bien, dilucidada esta cuestión preliminar y encarando el examen del punto de derecho en
discusión, adelanto que a mi juicio esta clase de hipotecas deben reputarse nulas en nuestro derecho, el
que solo admite la legalidad de las llamadas hipotecas cerradas.
Efectivamente, en lo que se refiere a este problema que es motivo de discrepancias en la doctrina y en
la jurisprudencia, participo de la tesitura que es predominante y considero errónea la postura
minoritaria, en mérito de las siguientes razones.
En virtud de las normas de los arts. 524, 3108, 3131, 3152 y concs., CC., conságrase en nuestro
Derecho el principio de accesoriedad de la hipoteca, según el cual ésta es un derecho real accesorio que
no puede concebirse ni existir sin un derecho de crédito cuyo cumplimiento y satisfacción procura
asegurar.
Esta dependencia de la hipoteca respecto del derecho personal que le sirve de presupuesto y sustento y
del cual es jurídicamente inseparable, constituye un carácter esencial de ella que, como tal, condiciona
su validez y eficacia. Por consiguiente, no tiene cabida en nuestro derecho la llamada "hipoteca del
propietario" que estatuyen el Derecho alemán y el Derecho suizo, la cual puede formarse y existir de
manera independiente y al margen de la existencia de una relación obligatoria y se halla desprovista,
por tanto, del carácter de accesoriedad que es propio de nuestro sistema y de la gran mayoría de los
ordenamientos del Derecho comparado (cfr.Hedemann, J.W., Tratado de Derecho Civil, Derechos
Reales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, Págs. 453/59).
Como directa consecuencia de este principio esencial de accesoriedad, y en atención también a la
norma del art. 3131, ib., concerniente a las condiciones de forma que debe observar el contrato
hipotecario, cuyo inc. 2º exige expresamente que se describa el origen de la deuda asegurada, se infiere
que la garantía debe establecerse siempre en relación a una obligación concreta y específica.
De allí que la obligación que sirve de base y justificación al derecho de hipoteca debe estar determinada
e individualizada en todos sus detalles en el contrato hipotecario, incluso en lo atinente a la
causa-fuente de donde ella emana, a fin de que no pueda ser confundida con otra obligación distinta
que el acreedor pudiera pretender luego hacer entrar en su lugar y obtener así, en forma indebida, el
beneficio de la garantía.
Es verdad que, tal como lo pone de manifiesto el pensamiento minoritario, la ley admite expresamente
la posibilidad de garantizar con hipoteca las obligaciones futuras, condicionales y eventuales (arg. art.
3109).
Empero, a mi juicio el tenor del precepto no autoriza a considerar admisibles en nuestro derecho las
hipotecas abiertas. Aún en estas situaciones de obligaciones condicionales, la causa fuente de donde
ellas emanan, o si se quiere la relación jurídica en cuyo seno el crédito puede llegar a generarse, debe
preexistir al establecimiento de la hipoteca, o por lo menos constituirse junto con ella; y por otro lado
debe estar individualizada específicamente y en todos sus elementos en el contrato de hipoteca, según
así lo reclama el principio de accesoriedad y lo exige además -concordantemente- el antes citado
precepto del art. 3131, inc. 2º, CC.En este aspecto es irrelevante la circunstancia de que la exigibilidad
del crédito se halle postergada en el tiempo o supeditada a un acontecimiento futuro e incierto, siempre
que ese crédito -pese a su contingencia- se halle adecuadamente determinado e identificado.
Es el ejemplo típico del contrato de cuenta corriente, ya sea mercantil, ya sea bancaria. Ciertamente, si
bien en estos casos el derecho de crédito que pueda resultar eventualmente al momento del cierre y
liquidación de la cuenta, se presenta al tiempo de constituirse la hipoteca como sometido a una
condición suspensiva, existiendo una situación de incertidumbre al respecto, con todo, en el instante de
crearse la garantía real el contrato ya debe haberse celebrado y, a su turno, la relación jurídica que en su
virtud se enlaza entre las partes ya existirá plenamente en el mundo del derecho. Precisamente estos
últimos extremos deberán ser enunciados y determinados con prolijidad en el acto constitutivo de la
hipoteca con el propósito de que ella revista el carácter de accesoriedad que le es esencial.
Es de admitir que la fijación del monto máximo del gravamen que exige el art. 3131, inc. 4º, CC., es
ciertamente necesaria para hacer efectivo el denominado principio de especialidad de la hipoteca en
cuanto al crédito y para conferir validez -desde este punto de vista- a la hipoteca (conf. art. 3109).
Sin embargo, de aquí no se sigue que la norma permite la constitución de las llamadas hipotecas "de
máxima". El cumplimiento de ese recaudo no es suficiente para asegurar la validez del contrato; antes
bien es menester que además se indique con precisión cuál es concretamente el derecho de crédito que
se pretende amparar con la garantía, con el objeto de que se actúe el principio esencial de accesoriedad
que tipifica y caracteriza la hipoteca (conf. art. 3131, inc.2º).
Es evidente que en el pensamiento y en la voluntad del legislador, tal como quedaron cristalizados en
forma inequívoca en las normas del Código Civil referidas, los fines que inspiraron la adopción de este
sistema rígido de hipoteca y la consiguiente exclusión de un sistema flexible y abierto fueron los
siguientes.
Se considera que las hipotecas abiertas generarían consecuencias disvaliosas respecto del deudor, en
cuanto reducirían las probabilidades de que otras personas le acuerden nuevos créditos hipotecarios
porque ellas correrían el riesgo de que aparezcan obligaciones posteriores que resulten cubiertas por la
garantía, la cual de esta forma se retroalimentaría constantemente. Dicho en otras palabras, la
constitución de una hipoteca abierta comprometería indefinidamente el inmueble a favor del acreedor
provisto de una garantía de semejante amplitud y, de esta suerte, la capacidad de endeudamiento del
obligado se agotaría en un solo acto.
Por otro lado, la posibilidad de establecer hipotecas generales sería también perjudicial para otros
eventuales acreedores del hipotecante. Así en relación a los acreedores hipotecarios, la hipoteca abierta
impediría que opere el sistema de rango de avance que es característico de este derecho real, en tanto
los acreedores de segundo y ulterior grado siempre quedarían postergados en virtud de las nuevas
deudas que se podrían ir incluyendo en el marco de protección del gravamen. Igualmente sufrirían
menoscabo los probables nuevos acreedores quirografarios, quienes difícilmente podrían contar con el
inmueble hipotecado para hacer efectivos sus créditos pues siempre se irían incorporando otras
obligaciones en la órbita de la garantía hasta consumir la capacidad económica del mismo.
Desde luego que el régimen instituido en esta materia por la ley excluye de suyo la eficacia de la
voluntad de las personas, quienes están impedidas de formar contratos que prescindan de las normas
legales y que establezcan regulaciones diversas a las consagradas en ellas.En efecto, constituye un
principio fundamental y básico que preside los Derechos Reales, incluidos los de garantía, y que los
diferencia de los derechos personales o de crédito, el que ellos sólo pueden ser creados y reglamentados
por la ley, de modo que los particulares no pueden constituir otros distintos ni tampoco modificar los
requisitos y efectos prescritos por ella (doc. art. 2502).
Entre los muchos autores que sostienen este punto de vista que -como antes dije- es el mayoritario y
predominante, cabe destacar los siguientes: Moisset de Espanés, L., El "principio de especialidad" y la
determinación de los elementos de la relación jurídica, separata, pto. VI; Highton, E., ob. cit., en JA.
1981-I-pags. 727 y 730; Musto, N., ob. cit., t. IV, pag. 39; Rivera, J., Conveniencia de admitir las
hipotecas abiertas, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Garantías, Nº 2, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1993, pags. 175/79, 183 y 187/88; Peralta Mariscal, L., ob. cit., pags. 187, 198, 203 y
299/303.
En el ámbito de la jurisprudencia, entre los numerosos fallos que adoptan esta postura, conviene citar el
dictado por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en la causa "Pirelli Neumáticos SAIC.", con
primer voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci (J.A. 2000-IV-422).
Los argumentos que esgrime la tesis minoritaria para sostener que en nuestro ordenamiento civil tienen
cabida las hipotecas abiertas junto a las hipotecas cerradas o típicas, en mi concepto carecen de fuerza
persuasiva.
Aparte de las argumentaciones de tipo dogmático que ya han sido examinadas y rebat idas en las
consideraciones que anteceden, ellos arguyen sobre las ventajas que esta categoría de hipotecas
conlleva frente a las complejas operaciones financieras que se celebran en nuestros tiempos. En este
sentido destacan la disminución de costos que significan en tanto el otorgamiento de una sola hipoteca
permite garantizar numerosas obligaciones, las que, de otro modo, requerirían la formación de una
hipoteca para cada una de ellas.Manifiestan que en la práctica no son usuales las hipotecas de segundo
y ulterior grado, y de allí que el otorgamiento de una hipoteca abierta no provoque al deudor un
perjuicio relevante y efectivo respecto de sus posibilidades de obtener nuevos créditos hipotecarios.
Acotan que el régimen clásico acarrea serios inconvenientes prácticos en el tráfico del crédito bancario
en orden al funcionamiento de la cuenta corriente bancaria. Si bien tal régimen cerrado pudo aceptarse
y justificarse en épocas pretéritas en las cuales existía un sistema crediticio rudimentario, diversamente
en los tiempos actuales trae más inconvenientes que beneficios. La hipoteca abierta asegura y
promueve un flujo de operaciones bancarias entre una institución financiera y su cliente, todas las
cuales quedarán cubiertas por la hipoteca que se establezca al comienzo de la relación, sin necesidad de
que se otorgue una nueva y distinta hipoteca para garantizar cada nueva obligación que se vaya
gestando en el curso de la vinculación. Aseveran que la posibilidad de que se concierten hipotecas
abiertas tampoco causa perjuicio a los terceros eventuales acreedores, sean estos hipotecarios o
quirografarios, pues éstos evaluarán por sí mismos si les conviene o no contratar con el deudor frente a
la preexistencia de la hipoteca abierta (conf. Gómez, J., La hipoteca como garantía de las operaciones
bancarias, en LL. 1999-F-926; Árraga Penido, M., La hipoteca abierta por créditos indeterminados y el
proyecto de código civil de 1998, en LL 2000-IV-428; fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala A,
transcripto en Peralta Mariscal, L., ob. cit., t. I, pags. 286/90; Sentencia del juez de 1º instancia de
Mendoza Guillermo Mosso, en LL.2003-B-620).
Sobre el particular es de replicar que, por plausibles que sean las ventajas y conveniencias que una
hipoteca de tipo abierta significaría para las operaciones financieras de los tiempos actuales, lo decisivo
es que las normas jurídicas en vigor han consagrado el principio de accesoriedad en forma
convencional y típica, de modo que la hipoteca sólo puede versar sobre obligaciones concretas e
individualizadas, no existiendo en nuestro ordenamiento ningún precepto expreso que en este aspecto
atempere y debilite el mencionado carácter de accesoriedad y permita reconocer validez a hipotecas
generales que amparen obligaciones indeterminadas.
Quiere decir entonces que aquellos argumentos sólo pueden ser considerados atendibles y eficaces de
jure condendo, o sea a los fines de la reforma de la ley vigente y para la adopción de un sistema de
crédito hipotecario distinto del establecido en las disposiciones en vigor, pero son impertinentes de jure
condito frente al claro e inequívoco estado actual de nuestra legislación.
Tanto es así que el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998 propuso permitir la constitución de
hipotecas abiertas a través de una norma categórica que, sin suprimir el principio de accesoriedad que
al contrario era consagrado en forma explícita, autorizaba a garantizar créditos indeterminados, es decir
que se elaboró al respecto un precepto expreso cuyo alcance no generase dudas ni incertidumbres, y la
finalidad del cual era -indiscutiblemente- innovar en relación al Derecho en vigor (arts. 2090 y 2093;
Exposición de Motivos, Nº 291).
V.En definitiva y en mérito de las apreciaciones efectuadas, arribo a la conclusión de que la sentencia
en recurso dirimió la cuestión de derecho involucrada de conformidad a la doctrina legal que se estima
correcta, lo que me determina a responder negativamente el interrogante propuesto, emitiendo en tal
sentido mi voto.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO
GARCÍA ALLOCCO, DIJO:
Coincidiendo con la conclusión a que arriba el Señor Vocal de Primer voto y resultando ajustada a
derecho, opino en forma coincidente con el criterio de solución que mi colega propicia.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN
SESIN, DIJO.
Adhiero a los fundamentos y solución a que arriba el Señor Vocal del primer voto.
Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO
SEGUNDO ANDRUET (H), DIJO:
Atento las conclusiones arribadas al tratar la cuestión anterior, propongo que se rechace el recurso de
casación y, en consecuencia, se confirme la sentencia impugnada.
Las costas de la sede extraordinaria se deben establecer por el orden causado, habida cuenta de la
diversidad jurisprudencial existente sobre la cuestión de derecho discutida (art. 130, CPC.). No
corresponde regular honorarios en esta oportunidad a los letrados actuantes (art. 25, ley 8226).
Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS
FRANCISCO GARCIA ALLOCCO, DIJO:
Coincidiendo con la conclusión a que arriba el Señor Vocal de Primer voto y resultando ajustada a
derecho, opino en forma coincidente con el criterio de solución que mi colega propicia.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN
SESIN, DIJO:-
Adhiero a la solución a que arriba el Señor Vocal del primer voto.
Así voto.
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio
de su Sala en lo Civil y Comercial,
RESUELVE:-
I. Rechazar el recurso de casación.
II. Establecer las costas por el orden causado. No regular honorarios en esta oportunidad a los Dres.
José Ignacio Romero Díaz y Gustavo Viramonte (h).
Protocolícese e incorpórese copia.

 

 

Voces: MUTUO HIPOTECARIO - PRESCRIPCIÓN DECENAL - CÓMPUTO DE LA
PRESCRIPCIÓN - RECHAZO DE LA DEMANDA - MORA - PAGO EN CUOTAS
Partes: Massi Rosana Andrea y otro c/ Cornes Manuel y otros | cancelación de hipoteca - Cornes
Manuel c/ Casa Inés Mabel y otro s/ ejecución hipotecaria
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: H
Fecha B.O.: 12-nov-2007
Cita: MJ-JU-M-19354-AR | MJJ19354
Producto: MJ
La prescripción de un mutuo hipotecario es decenal comenzando su curso, al tratarse de un préstamo de
dinero a ser devuelto en cuotas, desde que se produce la mora en el cumplimiento de las obligaciones.
Sumario: Consultar en la Sección Jurisprudencia Agrupada nuestra recopilación sobre Mutuo
Hipotecario
1.-Corresponde rechazar la demanda que perseguía que se declarase prescripto el mutuo garantizado
con hipoteca celebrado entre las partes. Ello por cuanto, el plazo de prescripción aplicable a un mutuo
hipotecario es el decenal, comenzando su curso, al tratarse de un préstamo de dinero a ser devuelto en
cuotas desde que se produce la mora en el cumplimiento de las obligaciones. El punto de partida para el
cómputo de la prescripción liberatoria comienza con el primer incumplimiento, puesto que el plazo
comienza a correr desde que el crédito existe y puede ser exigido, vale decir, desde el momento en que
el derecho del titular está expedito.
En Buenos Aires, a 12 días del mes noviembre del año 2007, hallándose reunidos los señores Jueces
integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los
efectos de dictar sentencia en los autos: "Massi, Rosana Andrea y otro c/Cornes, Manuel y otros
s/cancelación de hipoteca" y "Cornes, Manuel c/Casa, Inés Mabel y otro s/ejecución hipotecaria" y
habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio el Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs.50/2), que rechazó la demanda que perseguía que se
declarase prescripto el mutuo garantizado con hipoteca celebrado entre las partes, expresan agravios las
actoras a fs. 63/5, cuyo traslado es contestado a fs. 70. A su vez, en la ejecución hipotecaria conexa al
presente, se rechazó la excepción de prescripción opuesta por las ejecutadas (fs. 29/30), lo que motivó
la expresión de agravios de las vencidas (fs. 37/9), cuyo traslado fue contestado a fs. 41.
Las apelantes admiten que el plazo de prescripción aplicable es el decenal, y que comienza su curso, al
tratarse de un préstamo de dinero a ser devuelto en cuotas desde que se produce la mora en el
cumplimiento de las obligaciones. Coincide tal postura con el criterio de esta Sala, que resolvió, en un
supuesto similar, que el punto de partida para el cómputo de la prescripción liberatoria comienza con el
primer incumplimiento. Ello por cuanto el plazo comienza a correr desde que el crédito existe y puede
ser exigido, vale decir, desde el momento en que el derecho del titular está expedito (28/9/1995,
"Banco Los Pinos Coop. v. Gugliermino, J.", JA 1999 III síntesis; conf. C. Civ. Com. Trab. y Familia
Bell Ville, 8/4/1997, "Banco Social de Córdoba v.Bambini, Raúl", JA 2001 II síntesis; CNCom., sala E,
8/11/2000, JA 2001 IV 702).
En lo que discrepan es en qué momento se produjo el incumplimiento: XXXXX XXXXX esto ocurrió el 19
de julio de 1996, y no el 19 de diciembre de 1997, como sostuvo la a quo.
Es un hecho no controvertido que el muto se celebró el día 19 de junio de 1996. Según surge del
contrato los acreedores le prestaron a los deudores la suma de U$S 54.300, que serían devueltos en 17
cuotas iguales y consecutivas, y una última más importante que comprendía el capital. La primer cuota
debía hacerse efectiva el 19 de julio de 1996, mientras que la última el 19 de diciembre de 1997.
En la ejecución hipotecaria que corre agregada al presente, se advierte que, al iniciarla, el co acreedor
Manuel Cornes manifestó que había percibido las 17 primeras cuotas, y que estaba pendiente de pago la
última, de modo que la mora se produjo el 19 de diciembre de 1997 (ver fs. 13, expte cit.). Las allí
demandadas (aquí actoras) opusieron la excepción de prescripción, sosteniendo que el plazo corría
desde la fecha del título, pero sin desconocer expresa y formalmente los pagos que invoca el acreedor.
Recién con los agravios plantean este aspecto pero no cuando el asunto se somete al Juez de grado, por
lo que sus manifestaciones son inconducentes.
La misma postura sostuvieron en este juicio en el que reclaman la extinción del crédito y la cancelación
de la hipoteca.
Lo cierto es que no se ha probado ni una versión ni la otra. La causa fue declarada de puro derecho (fs.
44). Pero, tampoco las deudoras han fijado su defensa en la forma en que manifiestan sus quejas.
Teniendo en cuenta que la prescripción no puede ser declarada de oficio por el juez (art. 3964, Cód
Civil; Colombo Kiper, "Ejecución hipotecaria", p.406), la parte que oponga esta excepción o defensa
carga con la prueba de los hechos en los que se funde (CNCiv., sala E, 27/9/1984, JA 1985 II 55;
SCBA, 29/3/1994, JA 1994 IV 26; 28/2/1995, "Basabé, Luis Alberto v. Márquez, José s/ Daños y
perjuicios"; 11/7/1995, "Alonso de Sella, Patricia v. Dellepiane Ángel Hernán s/ Daños y perjuicios").
Señala Vélez en la nota al art. 3964 que "el juez, supliendo de oficio la prescripción, supliría hechos
que debían demostrarse, y los jueces no pueden suplirlos de oficio". Más aún, en caso de duda
corresponde estar por la subsistencia de la acción.
Se resolvió, por ejemplo, que si el accionante afirma que la prescripción no se ha cumplido porque el
conocimiento del vicio fue posterior y no llegó a completarse el plazo legal, la prueba de la fecha de
conocimiento tendrá que ser aportada por quien ha opuesto la prescripción. Se trata de una negativa a la
procedencia de la prescripción que él opuso y procesalmente carga con la prueba de su excepción
(SCBA, 11/7/1995, "Alonso de Sella, Patricia v. Delepiane, Ángel", JA 1996 II, síntesis).
Por lo tanto, propongo que se confirme la sentencia apelada, en uno y otro juicio, en lo que fue materia
de agravios; con costas a las apelantes vencidas (art. 68 del Código Procesal).
El Dr. Jorge Alberto Mayo y el Dr. Jorge A. Giardulli por las consideraciones expuestas por el Dr.
Kiper, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores
Jueces por ante mí, que doy fe.
Fdo.
Jorge Alberto Mayo
Jorge A. Giardulli
Claudio M. Kiper
Buenos Aires, 12 de noviembre de 2007.
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por
unanimidad de votos, el Tribunal decide:
Confirmar la sentencia apelada, en uno y otro juicio, en lo que fue materia de agravios; con costas a las
apelantes vencidas (art. 68 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Fdo.
Jorge Alberto Mayo
Jorge A. Giardulli
Claudio M. Kiper

 

 

 

 

 

OTRO FALLO: PRESCRIPCIÓN QUINQUENAL FIANZAS

 

 

Voces: CUENTA CORRIENTE BANCARIA - SALDO DEUDOR - FIANZA - PRESCRIPCIÓN -
PLAZOS DE LA PRESCRIPCIÓN - PRESCRIPCIÓN QUINQUENAL - RESPONSABILIDAD
BANCARIA - INDEMNIZACIÓN - DETERMINACIÓN DEL MONTO INDEMNIZABLE -
IMPUTABILIDAD - DAÑOS Y PERJUICIOS - RELACIÓN DE CAUSALIDAD - CARGA DE LA
PRUEBA
Partes: Feldman Miguel Aníbal c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. | ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: E
Fecha: 27-abr-2010
Cita: MJ-JU-M-56746-AR | MJJ56746
Producto: SOC,MJ
Si la fianza cuya ejecución se persigue fue integrada con los certificados de saldo deudor de la cuenta
corriente bancaria de titularidad del afianzado, el plazo de prescripción computable es el quinquenal.
Sumario:
1.-No existiendo en el Código de Comercio previsión concreta acerca del término de prescripción de
las acciones emergentes de los saldos de cuenta corriente bancaria, resulta procedente la aplicación de
las normas relativas a la cuenta corriente mercantil, para la que el art. 790 del CCom. establece el
término de cinco años.
2.-Si la fianza cuya ejecución se persigue fue integrada con los certificados de saldo deudor de la
cuenta corriente bancaria de titularidad del afianzado, el plazo de prescripción computable es el
quinquenal previsto por el art. 790 del CCom., en tanto es el aplicable a la ejecución del certificado de
saldo deudor que instrumenta la obligación garantizada mediante la fianza; su inicio opera desde la
fecha de cierre de la cuenta bancaria.
3.-La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la configuración de cuatro
presupuestos: (i) el incumplimiento objetivo o material; (ii) un factor de atribución de responsabilidad;
(iii) el daño; y, (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; y que, sin la
concurrencia de alguno de estos requisitos no hay responsabilidad que de derecho a indemnización.
4.-El daño es el menoscabo que experimenta el acreedor en su patrimonio, a causa del incumplimiento
del deudor; es el detrimento padecido por el acreedor.
5.-No puede haber responsabilidad sin un daño; tal requisito aparece integrando la esencia del adeudo
civil. En esta materia, la regla general es: donde no hay interés no hay acción y ella es aplicable tanto a
la responsabilidad delictual como a la contractual.
6.-La declaración judicial del juez, tanto en orden al contenido del daño, como a su existencia depende
de la prueba, cuya carga incumbe al perjudicado.
7.-Es función del juez la actividad que consiste en fijar la existencia y la entidad cuantitativa del daño
resarcible; pero tal actividad está subordinada a la prueba suministrada por el perjudicado.
8.-Compete al perjudicado producir la prueba necesaria para contribuir a formar la convicción del juez
acerca del quantum del daño resarcible además de la de su existencia. Esta convicción constituye el
presupuesto de la declaración contenida en la sentencia liquidatoria del daño.
9.-Para que tenga lugar la reacción jurídica contra el daño, el juez debe estar convencido de la
existencia de su causa, es decir, de que se ha producido el daño mismo y la operación que conduce a
esta convicción es la prueba.
10.-No hay duda de que el daño, siendo la causa de la reacción del derecho, deba ser probado por el
actor; es decir que aquél que lo ha sufrido asume la iniciativa de recabar la actuación judicial para
obtener la correspondiente reacción.
11.-La evidencia del menoscabo corresponde al damnificado que pretende hacer valer la
responsabilidad del deudor; por tanto, él debe aportar la demostración del hecho constitutivo del
derecho cuyo reconocimiento pretende. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
En Buenos Aires, a los 27 días del mes de abril del año dos mil diez reunidos los Señores Jueces de
Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: "FELDMAN
MIGUEL ANIBAL C/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. S/ ORDINARIO", en los que
según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Ángel O. Sala, Miguel F. Bargalló y Bindo
B. Caviglione Fraga.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1233/1245?
El Señor Juez de Cámara, doctor dice:
1.En la sentencia de fs. 1233/1245 se rechazó íntegramente -con costas- la demanda deducida por
Miguel Aníbal Feldman contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.; y, se admitió -también con
costas- la reconvención promovida por la entidad bancaria, condenando al accionante a abonar a la
entidad reconviniente la suma de $ 79.790,83 con más intereses desde el 01.09.1995 hasta el efectivo
pago, a tasa activa Banco Nación.
Para así decidir, el juez de grado comenzó por pronunciarse respecto de la demanda deducida por el Sr.
Feldman contra Banco de Galicia.
Recordó que la entidad financiera había incoado un juicio ejecutivo contra el accionante, con sustento
en la fianza copiada a fs. 4 y que, según la versión del banco, garantizaba las obligaciones asumidas por
Establecimientos Feldman S.A. en dos contratos de mutuo y en una cuenta bancaria, cuyos saldos
deudores no fueron oportunamente atendidos.
Relató que en aquel juicio se había resuelto que la fianza fue otorgada sin limitación de monto, por
cuanto la referencia a la suma de 25 millones de australes había sido insertada al solo efecto de la
aplicación del sellado respectivo.
Indicó que en juicio ordinario posterior, el allí ejecutado fiador insistía en que sólo se había obligado
hasta 25 millones de australes, solicitando la reducción de esa condena.
Empero, señaló el magistrado que el instrumento de fs.4 establecía expresamente que el firmante se
había constituido en fiador solidario y como principal, liso y llano pagador de las obligaciones que
Establecimientos Feldman S.A. contrajera o hubiera contraído -por todo concepto- hasta el 07.07.1995
a favor del Banco de Galicia y Buenos Aires; y que, en el último párrafo se había incluido la leyenda
"Importe estimado en base a la calificación del cliente o crédito existente a la fecha (el mayor) al solo
efecto de la aplicación del sellado de la presente garantía A 25.000.000,00".
Indicó entonces que la interpretación integral del contrato permitía ratificar el criterio adoptado al
resolverse las excepciones en el juicio ejecutivo, por cuanto no se fijó un límite respecto de los alcances
de la obligación dineraria asumida.
Refirió que el art. 1988 del Código Civil prescribía que la fianza puede preceder a la obligación
principal y ser dada para seguridad de una obligación futura, sin que fuera necesario que su importe se
limitara a una suma fija; y, que la alusión a una suma en la parte final del documento no era una
limitación a la garantía porque específicamente se había dejado a salvo que lo era al único efecto del
sellado respectivo.
A mayor abundamiento, agregó el magistrado que el art. 1995 del citado ordenamiento legal establecía
que en caso de duda respecto de si el fiador se había obligado por menos que el deudor o por otro tanto,
debía entenderse en este último sentido.
Y, finalmente, puso de resalto que si bien el fiador había esgrimido que asumió la garantía
considerando el límite de crédito con que contaba la sociedad, no podía perderse de vista que siendo el
Sr. Feldman presidente del ente, no podía considerarse sorprendido de la magnitud del endeudamiento
del ente que administraba (arts.902 del Código Civil y 59 de la Ley de Sociedades Comerciales).
Juzgó, por todo ello, que la acción tendiente a limitar a $ 2.500 el importe de la condena recaída en el
juicio ejecutivo, no podía progresar.
De seguido, se pronunció el a quo respecto de la pretensión de Feldman por daños y perjuicios
derivados del ejercicio abusivo del derecho por parte de la ejecutante, que también juzgó improcedente.
Al respecto, indicó que aun cuando la pretensión inicial del banco en el juicio ejecutivo se había visto
notoriamente reducida en la sentencia de trance y remate pues se había rechazado la ejecución con
origen en el saldo deudor de la cuenta corriente, lo cierto era que no se habían aportado a esta causa
elementos que permitieran encuadrar la conducta de la entidad financiera en las disposiciones del art.
208 del Código Procesal y 1071 del Código Civil; prueba que señaló se encontraba a cargo del
accionante (art. 377 del Código Procesal).
Relató que Feldman había sufrido, efectivamente, la traba de dos medidas cautelares por una misma
deuda, pero que ello no había importado un ejercicio abusivo del derecho de la ejecutante por cuanto la
inhibición general de bienes se mantuvo justificadamente luego de trabado el embargo sobre el
inmueble del demandado, en razón de que esta segunda cautela no resultaba suficiente para resguardar
el crédito invocado.
Respecto de esto último, advirtió que el actor era titular únicamente de la mitad indivisa de ese bien,
que sobre el mismo pesaban dos embargos y una hipoteca preferentes al crédito de la entidad bancaria y
que, de hecho, dejaron sin saldo alguno al Banco de Galicia luego de producida la subasta.
A ello agregó que surgía de las copias obrantes a fs.901/4 que la sentencia de segunda instancia que
confirmó el monto reducido, fue dictada el 11.03.1998 y notificada a las partes el 03.04.1998, siendo
que el 27.05.1998 la misma ejecutante solicitó la rectificación de los importes de las cautelares y libró
los oficios y testimonios respectivos, cuestión que demostraba el cumplimiento de su obligación en
forma rápida y diligente.
Resuelto lo anterior, el sentenciante se pronunció respecto de la reconvención deducida por el Banco de
Galicia.
En primer lugar, rechazó la excepción de prescripción opuesta por el accionante respecto de la
demanda promovida por la entidad bancaria, en los términos de lo dispuesto por el art. 847 inc. 1° del
Código Comercial.
Señaló que el fundamento de la acción radicaba ya no sobre la base del certificado por el que había
pretendido accionar ejecutivamente, sino a partir de los resúmenes que acompañó en los que se
ilustrarían movimientos anteriores al término de la vigencia de la garantía (07.07.1995); y que era
prácticamente unánime la doctrina y jurisprudencia que entendía que la cuenta corriente bancaria
constituía una especie próxima a la cuenta corriente mercantil y que, no existiendo en el Código de
Comercio previsión concreta acerca del término de prescripción de las acciones emergentes de saldos
deudores, incluso contra fiadores, resultaba procedente la aplicación de las normas relativas a esta
última, para la cual el art. 790 del Código de Comercio establecía el término de 5 años.Así, indicó que
dado que el cómputo se iniciaba en la fecha de cierre de la cuenta bancaria y considerando que éste
había tenido lugar el 01.09.1995, no había transcurrido el plazo quinquenal aludido hasta la fecha en
que se interpuso la presente reconvención.
Seguidamente, se refirió a la acción por cobro del saldo deudor de cuenta corriente y refirió que de la
documentación acompañada por la demandada reconviniente se desprendía que la cuenta corriente
bancaria de la obligada principal había sido abierta y había operado durante la vigencia de la fianza.
Describió que, a la fecha de vencimiento de la garantía (07.07.1995), esa cuenta arrojaba un saldo
deudor de $ 69.914,44 y que no se había probado que dicha deuda hubiera sido atendida y que el saldo
final respondiere a una obligación contraída una vez que la fianza no se encontraba ya vigente.
Por el contrario, explicó que el perito había informado que desde 1994 siempre había operado con saldo
deudor y que de los movimientos que se desprendían de los resúmenes se advertía que el mismo había
ido incrementándose hasta que, finalmente, se produjo el cierre en septiembre de 1995.
A ello agregó el hecho de que el saldo se había compuesto mayormente de préstamos tomados por la
afianzada que no habían sido atendidos y que se debitaron de la cuenta corriente, todo ello también
abarcado por los términos de la garantía.
Concluyó, entonces, en que la fianza alcanzaba también las obligaciones asumidas durante su vigencia
pero que vencieran posteriormente, y en que correspondía admitir la reconvención deducida por el
importe reclamado de $ 79.790,83, más intereses.
2.Apeló el Sr. Feldman (fs. 1254) y fundó su recurso con la expresión de agravios que corre glosada a
fs. 1306/1313, cuyo traslado fue respondido por Banco de Galicia a fs.1315/1316.
El recurrente cuestiona la desestimación de las excepciones de prescripción y cosa juzgada que
opusiera respecto de la reconvención deducida por el Banco de Galicia, y el rechazo de su demanda por
daños y perjuicios.
3.La expresión de agravios de fs. 1306/1313 no cumple con las precisiones del art. 265 del Código
Procesal pues no contiene una crítica concreta y razonada del veredicto impugnado.
En efecto, es necesario referir los errores del fallo objetado y en qué omisiones ha incurrido el
juzgador, dando los fundamentos y las postulaciones que autoricen a obtener una conclusión diversa.
Deben, también, ".refutarse las conclusiones de hecho y de derecho en que se basó el pronunciamiento,
expresando las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales se tachan de
erróneas las soluciones de la sentencia." (esta Sala, 19.08.1987, "La Catalina S.C.A. c/ La Austral Cía.
Seg. S.A. s/ ordinario"; 25.11.2004, "Inversora Norte S.A. s/ quiebra c/ Matassa Carlos Jorge y otro
s/ordinario"; idem, 17.12.2004 , "Kusa Impex S.R.L. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/
sumario").
La mencionada presentación, no contiene los recaudos aludidos. En particular, la quejosa no ha
rebatido adecuadamente, entre otras cuestiones, que: (i) no existiendo en el código de comercio una
previsión concreta que regule la prescripción del cobro de los saldos deudores de las cuentas corrientes
bancarias, resulta de aplicación el art. 790 del Código Comercial que la fija en el plazo de 5 años; (ii) el
cómputo del plazo de prescripción se inicia desde la fecha de cierre de la cuenta corriente bancaria, que
en el caso ocurrió el 01.09.1995; (iii) la excepción previa fundada en el art. 553 del Código Procesal
fue desestimada por decisión de fs. 946/7 que se encuentra firme; (iv) si bien el Sr.Feldman sufrió la
traba de dos cautelares por una misma deuda, ello no importó ejercicio abusivo del derecho de parte del
banco por cuanto la inhibición general de bienes se mantuvo justificadamente luego de trabado el
embargo sobre el inmueble del ejecutado pues éste sólo era titular de la mitad del bien que, además, se
encontraba hipotecado y contaba con dos embargos previos, que -de hecho- motivaron que luego de
ejecutado el inmueble a instancias del acreedor hipotecario, no quedara saldo alguno para el Banco de
Galicia; (v) el banco resultó diligente en tanto luego de reducido el monto de la ejecución, propició la
rectificación del monto de las cautelares.
Por lo expuesto conceptúo que la apelación debe estimarse desierta (art. 265 y 266 del Código
Procesal).
Sin perjuicio de ello, es oportuno señalar en cuanto a las manifestaciones del recurrente referidas al
rechazo de la excepción de prescripción, que esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones que no
existiendo en el Código de Comercio previsión concreta acerca del término de prescripción de las
acciones emergentes de los saldos de cuenta corriente bancaria, resulta procedente la aplicación de las
normas relativas a la cuenta corriente mercantil, para la que el art. 790 del Código de Comercio
establece el término de cinco años (cfr. esta Sala, "Banco del Interior y Buenos Aires c/ Schneider M. s/
Ejecutivo", del 13.04.1987 y "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Comesaña Saturnino y otra s/
ejecutivo", del 19.11.2007); y que ese plazo se computa a partir del cierre de la cuenta (cfr. "Banco del
Buen Ayre S.A. c/ Corsanego, Marcelo Horacio s/ Ejecutivo", del 20.06.2001, entre otros).
Y, corresponde adicionar a lo antedicho que también ha sido resuelto por este Tribunal que si la fianza
cuya ejecución se persigue fue integrada con los certificados de saldo deudor de la cuenta corriente
bancaria de titularidad del afianzado, el plazo de prescripción computable es el quinquenal previsto por
el art.790 ya referido, en tanto es el aplicable a la ejecución del certificado de saldo deudor que
instrumenta la obligación garantizada mediante la fianza; siendo que su inicio opera desde la fecha de
cierre de la cuenta bancaria (esta Sala, 16.05.2006, "Banca Nazionale del Lavoro S.A. c/ González,
Manuel s/ ejecutivo").
De su lado, y en lo referido a la falta de pronunciamiento que endilga a la sentencia respecto de una
"excepción de cosa juzgada oportunamente interpuesta" por su parte cuadra señalar que, contra la
reconvención deducida por Banco de Galicia, el Sr. Feldman no interpuso la defensa cuyo tratamiento
aduce fue omitido. En efecto, de las constancias de fs. 937/939 se desprende que el reconvenido se
limitó a esbozar la excepción de prescripción liberatoria y la defensa fundada en el art. 553 del Código
Procesal; siendo que la primera de ellas fue expresamente tratada por el juez a quo en la sentencia en
crisis y que la segunda fue rechazada en la instancia anterior mediante la sentencia interlocutoria de fs.
946/947, que no resultó oportunamente apelada por el actor y que, por tanto, se encontraba firme.
Finalmente, y en cuanto al rechazo de la demanda por daños y perjuicios es dable poner de resalto que
la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la configuración de cuatro presupuestos:
(i) el incumplimiento objetivo o material; (ii) un factor de atribución de responsabilidad; (iii) el daño; y,
(iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; y que, sin la concurrencia de alguno
de estos requisitos no hay responsabilidad que de derecho a indemnización.
El daño es el menoscabo que experimenta el acreedor en su patrimonio, a causa del incumplimiento del
deudor (Jorge J. Llambías-Patricio J. Raffo Benegas-Actualizador-, "Tratado de Derecho
Civil.Obligaciones", Lexis Nº 7006/003049); y, siguiendo a Henri y León Mazeaud y André Tunc,
puede afirmarse que el primer elemento constitutivo de la responsabilidad civil es el detrimento
padecido por el acreedor, ya que no puede haber responsabilidad sin un daño. Tal requisito aparece,
entonces, como integrando la esencia del adeudo civil. En esta materia, la regla general es: donde no
hay interés no hay acción y ella es aplicable tanto a la responsabilidad delictual como a la contractual
(v. "Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual", ed. 1961, capítulo
III, págs. 293 y sgtes.; y, esta Sala -en integración diferente y con voto del doctor Ramírez- 11/12/1986,
"Santiago, Erasmo Julián c/ Whitelow, Alfredo Antonio" y 06/03/2006, "Fernández, Horacio Daniel c/
BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario", entre otros).
Ahora bien "...la declaración judicial del juez, tanto en orden al contenido del daño, como a su
existencia depende de la prueba, cuya carga incumbe al perjudicado..." pues "...es función del juez... la
actividad que consiste en fijar la existencia y la entidad cuantitativa del daño resarcible; pero tal
actividad está subordinada a la prueba suministrada por el perjudicado.Compete al perjudicado aducir
la prueba necesaria para contribuir a formar la convicción del juez acerca del quantum del daño
resarcible; además de la de su existencia; ya que esta convicción constituye el presupuesto de la
declaración contenida en la sentencia liquidatoria del daño...". Ello así en tanto "...para que tenga lugar
la reacción jurídica contra el daño, debe estar convencido el juez de la existencia de su causa, es decir,
de que se ha producido el daño mismo...", y "...la operación que conduce a esta convicción es la
prueba..." pues "...no hay duda de que el daño, siendo la causa de la reacción del derecho, deba ser
probado por el actor; es decir, que aquél que lo ha sufrido, asume la iniciativa de recabar la actuación
judicial para obtener la correspondiente reacción..." (Adriano De Cupis, "El daño - Teoría General de la
Responsabilidad Civil-", Bosch Casa Editorial S.A., p. 540 y 232/233).
La evidencia del menoscabo corresponde, entonces, al damnificado que pretende hacer valer la
responsabilidad del deudor; por tanto, él debe aportar la demostración "...del hecho constitutivo del
derecho cuyo reconocimiento pretende..." (J. J. Llambías, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", T.
I, Editorial Perrot, p. 308).
Bajo tal comprensión, en la especie, no se ha configurado, o al menos no se ha probado la
configuración de ningún daño resarcible (art. 377 del Código Procesal).
En particular, destaco que: (i) si bien de la contestación de oficio de Organización Veraz surge que el
Sr. Feldman resultó informado en situación de riesgo "5", lo fue así en virtud de su relación con el
BankBoston y no con la demandada (v. fs. 1116), (ii) el síndico de la quiebra de Establecimientos
Feldman S.A. declaró que no resultaba cierto que la falta de acuerdo del Banco de Galicia constituyera
la causa del fracaso del concurso preventivo de la sociedad (v. fs.1132), y, (iii) luego de acusada su
negligencia, se tuvo por desistido al actor de la prueba pericial psicológica (v. fs. 1163) y de la
informativa al Registro de la Propiedad Inmueble, al Banco Central de la República Argentina, a
Fidelitas, al INDER y al Juzgado Civil N° 50 (v. fs. 997).
4.En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo declarar desierto el recurso deducido por la parte
actora. Costas de Alzada al recurrente vencido, atento el modo en el que se decide (art. 68, párrafo 1°
del Código Procesal).El Señor Juez de Cámara, doctor Bargalló dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por
él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga, adhiere a los votos anteriores.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Miguel F.
Bargalló, Ángel O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga. Ante mí: Sebastián I. Sánchez Cannavó. Es
copia del original que corre a fs.del libro nº 30 de Acuerdos Comerciales, Sala "E".
SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ
Secretario de Cámara
Buenos Aires, 27 de abril de 2010.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: declarar desierto el recurso deducido por la
parte actora. Costas de Alzada al recurrente vencido, atento el modo en el que se decide (art. 68,
párrafo 1° del Código Procesal).
Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así
como la naturaleza y monto del proceso -computándose los intereses como integrantes de la base
regulatoria (CNCom., en pleno, in re:"Banco del Buen Ayre S.A.", del 29.12.1994)-, se elevan a ($.) los
honorarios regulados a favor de la doctora María Belén Federico, a ($.) los de la doctora Ana Carolina
Rodríguez y a ($.) los del doctor Jorge Lavalle Cobo -por la totalidad de actuaciones realizadas en
autos y como letrados apoderados de la parte actora- (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 37 y 38).
De acuerdo -en lo pertinente- con las pautas ut supra consideradas y ponderando la complejidad e
importancia de los trabajos r ealizados en autos -y las especiales circunstancias respecto a esta pericia-,
se reducen a ($.) los estipendios de la perito psicóloga Alicia Zarella (Cpr.: 478, 1er. párr.; introducido
por ley 24.432).
Por las actuaciones de Alzada, que motivaron la sentencia definitiva que antecede, se fijan en ($.) los
emolumentos de la doctora Federico (art. 14 ley cit.).
Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.
MIGUEL F. BARGALLÓ
ÁNGEL O. SALA
BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA
SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ
Secretario de Cámara

 

 

Experto:  D Sanchez de Sepola escribió hace 4 año.
Voces: COBRO DE SUMAS DE DINERO - EXPORTACIONES - CONTRATOS BANCARIOS -
CRÉDITO DOCUMENTADO - CUENTA CORRIENTE BANCARIA - SALDO DE CUENTA
CORRIENTE - PRESCRIPCIÓN - EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN - PRESCRIPCIÓN
QUINQUENAL - CÓMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN - LEY APLICABLE - LIQUIDACIÓN DE
ENTIDADES FINANCIERAS - RECHAZO DE LA DEMANDA
Partes: Banco del Oeste S.A. (en liquidación BCRA) c/ Céspedes y Cía. Construcciones Navales S.A.
y otro | ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: A
Fecha: 20-ago-2008
Cita: MJ-JU-M-41652-AR | MJJ41652
Producto: MJ
El plazo de prescripción aplicable, cualquiera sea la vía del reclamo, ejecutiva u ordinaria para la
revisión o establecimiento del saldo deudor de la cuenta corriente, es de 5 años y se debe comenzar a
computar a partir del cierre de la cuenta, lo cual acaeció ante la liquidación de la entidad actora.
Sumario:
1.-La demanda debe ser rechazada en todas sus partes al admitirse la excepción de prescripción,
respecto a las partidas correspondientes al crédito de exportación de marras, que fueron incluidas por el
Banco actor en liquidación en la cuenta corriente de la demandada y por las cuales ha reclamado en
esta acción -de acuerdo al texto de la demanda-. Tales partidas han quedado alcanzadas por la regla de
la indivisibilidad al ser incorporados a la cuenta corriente, y caen dentro del plazo de prescripción
previsto por el art. 790 CCom., sin que resulte menester que para esto se haya elegido una vía ejecutiva.
2.-Corresponde revocar la sentencia recurrida y en consecuencia rechazarse la demanda, en tanto a la
fecha de su promoción se hallaba prescripta al haber transcurrido el plazo de 5 años aplicable. Y ello,
no sólo en cuanto a la posibilidad de accionar ejecutivamente con base en un certificado de saldo
deudor en cuenta corriente -pretensión que no es la deducida en autos-, sino también toda posibilidad
de pretender la revisión de ese mismo saldo mediante una acción ordinaria para incluir partidas
omitidas, revisar la conformación de la deuda, etc.
3.-La prescripción resulta una figura jurídica que contribuye a la seguridad y firmeza de la vida
económica, satisfaciendo un fundamental interés de los negocios, que exigen que toda relación
obligatoria tenga un término, lo cual presupone la existencia de dos (2) requisitos: la expiración del
plazo legalmente establecido, y la inacción, inercia, negligencia o el abandono (art. 4017 CCiv.). El
plazo aplicable al caso, cualquiera sea la vía del reclamo, ejecutiva u ordinaria para la revisión o
establecimiento del saldo deudor de la cuenta corriente, es de cinco (5) años y se debe comenzar a
computar a partir del cierre de la cuenta, pues corre, como en todos los casos, desde que nace el
derecho, o sea tratándose de créditos, desde que los mismos son exigibles, lo cual en la especie, debe
entenderse que acaeció en el caso más favorable al actor, ante la liquidación de la entidad actora (arg.
art. 782 inc. 3º CCom.), fecha que también se indica como de cierre del saldo de la cuenta corriente, en
la documentación base de la demanda. Desde este ángulo, habrá de revocarse la sentencia y rechazarse
la demanda al hacerse lugar a la excepción de prescripción opuesta por la defensa.
4.-La actora no ha cumplido con el deber procesal a su cargo, que le obliga a demostrar los extremos de
hecho en que sustenta su pretensión (art. 377 CPCCN.). En este marco probatorio pues, en lo que toca a
la operatoria de exportación, no se ha podido armar pericialmente, el exacto movimiento de esas
transacciones; y en virtud de la indivisibilidad de los saldos de la cuenta corriente, dado que la acción a
su respecto se halla prescripta -prescripción quinquenal-, no se advierte demostrada la existencia de
partidas derivadas de la operación de comercio exterior, independizadas del saldo en cuenta corriente,
que autoricen a habilitar una condena diferente como se pretende.
5.-Corresponde aplicar al caso el derecho argentino. En la especie, la relación resulta ser una operación
de crédito que se localizó para su cumplimiento en el país y no, la compraventa internacional
subyacente. En este contexto, la ley que resulta aplicable al caso en todos aquellos aspectos no
previstos por las normas materiales uniformes, es la del banco emisor, que ha abierto la operación de
crédito, ha adelantado los fondos y otorgado refinanciaciones, a la sazón la ley argentina, ya que todos
los aspectos involucrados están vinculados a obligaciones directamente contraídas por el ordenante y el
banco emisor a cumplirse desde esta plaza. La ley del banco emisor, en este caso, se entronca con el
principio de la ley más estrecha, estableciéndose la solución del conflicto con base en el derecho local,
por lo que debe abordarse el problema desde tal marco -lex loci executionis (arts. 1209 y 1210 CCiv.) y
por ende, al derecho mercantil argentino cuando los contratos presentan “contactos argentinos”-.
6.-Debe rechazarse la acción intentada contra el garante hipotecario, prosperando la excepción de falta
de legitimación pasiva, en cuanto la presente no es una ejecución hipotecaria. De tal modo, no puede,
por esta vía deducirse la pretensión de venta del inmueble materia de la garantía, que posee un régimen
claramente establecido para su realización, dado que el codemandado, si bien se halla obligado con el
bien debido hasta el monto asumido en la hipoteca, no es deudor directo de los importes aquí
pretendidos -crédito documentario de prefinanciación de exportaciones-.
7.-La operación bancaria de crédito documentado tiene generalmente, como base, un negocio de
compraventa internacional de mercaderías celebrado entre un importador y un exportador, tal el caso
del sub lite, sin embargo las relaciones o vinculaciones jurídicas emergentes del contrato de crédito
documentado se establecen con independencia de ese negocio base. Así, las relaciones que surgen del
contrato de compraventa resultan, en principio al menos, extrínsecas al contrato bancario de crédito
documentado.
8.-Los créditos documentados, por su naturaleza, resultan ser operaciones independientes de las ventas;
y los bancos no están vinculados por tales contratos, aún cuando en aquellos se incluya alguna
referencia a éstas, no estando sujetos a reclamaciones o excepciones resultantes de las relaciones del
ordenante con el beneficiario, pues la intervención de instituciones bancarias se limita a garantizar al
exportador la satisfacción de su crédito y financiar la operación.
En Buenos Aires, a los 20 días del mes de agosto de dos mil ocho, se reúnen los Señores Jueces de
Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Secretaria de Cámara, para entender en los
autos caratulados "BANCO DEL OESTE S.A. (EN LIQUIDACIÓN B.C.R.A.) contra CÉSPEDES Y
CIA. CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO" (Expte. Nº 70.702, Registro
de Cámara Nº 17.036/97), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 2, Secretaría Nro. 3, en los cuales,
como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C., resultó
que debían votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal, Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers
y Doctora Isabel Míguez. La Dra. Isabel Míguez no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en
uso de licencia (art. 109 CPCCN).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, la Señora Jueza de Cámara, Doctora María Elsa Uzal dijo:
I.- Hechos del caso
1) Banco del Oeste S.A. (en liquidación BCRA) promovió demanda ordinaria por cobro de la suma de
pesos setenta y nueve con cinco mil seiscientos setenta y cuatro diezmilésimos ($79,5674) contra
Céspedes y Cía. Construcciones Navales S.A. y Raúl Eduardo Bustelo -véase ampliación de demanda
de fs. 83-, con más su actualización, intereses y costas.
Relató que la demandada se ha dedicado a la construcción de veleros deportivos, siendo el modelo de
mayor aceptación el "J24" y que dado que este tipo de embarcaciones se ha extendido a otros países, el
Centro Naval del Perú le adquirió dieciocho unidades de ellos.
Indicó que con fecha 07.07.83 otorgó a Céspedes y Cía.la prefinanciación de exportaciones Nº 221 por
un monto total de U$S 281.350,08 destinado a la producción de los veleros vendidos al Centro Naval
del Perú.
Explicó que el precio establecido por la mencionada operación de prefinanciación iba a ser pagado en
un 15 % al proceder al embarque mediante carta de crédito y el saldo a ocho años y medio, sin aval
bancario.
Refirió que producido el primer embarque la financiación fue cursada de oficio por la actora y
cancelada proporcionalmente, demorándose la financiación de los tramos restantes, a la espera de que
fuera contratada una póliza de seguro del crédito, la que debía ser emitida en breve plazo.
Indicó que para obtener la misma los titulares iniciaron gestiones en Perú para lograr un aval bancario,
lo que no se concretó, al no encontrarse prevista en las condiciones originales de venta.
Aclaró asimismo que la póliza de seguro no pudo obtenerse por cuanto el adquirente -Centro Naval del
Perú- no revestía el carácter de "comprador público".
Arguyó que fue esta circunstancia la que originó la decisión de la actora de inmovilizar la operación
global en el segundo embarque efectuado, sin concretar el descuento de las letras por impedirlo las
disposiciones del B.C.R.A. ante la carencia de aval bancario y, consecuentemente, al quedar la deudora
sin recursos para cancelar la prefinanciación. Añadió que ante tales circunstancias en aquél entonces el
exportador gravó con hipoteca sus plantas fabriles con fecha 16.01.1986.Alegó que la demora en la
constitución de la hipoteca por parte del exportador provocó saldos deudores considerables en la cuenta
corriente del titular, devengándose intereses que acumularon cifras cuya magnitud motivó
conversaciones y negociaciones con el exportador.
Reconoció que más allá de la situación descripta la demandada completó los embarques cumpliendo
sus compromisos, quedando sin cancelar la prefinanciación desde el 09.09.1986.
Añadió que en fecha 13.01.88 la demandada Céspedes y Cía SA envió una nota a la actora
manifestando la operación descripta y reconociendo no haber cancelado la deuda, por los motivos allí
expresados.
Señaló que la prefinanciación fue cancelada ante el B.C.R.A. el 09.09.1986 con fondos propios de la
actora, ello en atención a que la exportación de los veleros sufrió un cambio de encuadramiento, de
Lista uno a Lista dos, lo que impedía redescontar las letras de acuerdo a las condiciones de crédito
original, cuya financiación era de ocho años en vez de tres. Consecuentemente, la actora procedió a
afectar los fondos de la cuenta corriente de la demandada -Céspedes y Cía. S.A.-, generando un
descubierto que se fue cancelando con el producto de la liquidación de las divisas correspondientes a
las letras que cubría la exportación de otros veleros.
Aclaró finalmente que una vez efectuada la cancelación de la prefinanciación ante el BCRA y aceptada
por éste se le informa que la presentación debía efectuarse por intermedio de otro banco debido a que la
actora no podía redescontar por la situación en la que se encontraba, la que llevó, meses después, a su
liquidación.Sostuvo que al permanecer la operación en el Banco, de acuerdo a las normas en vigor, los
cobros anuales de capital y semestrales de intereses debían efectuarse al tipo de cambio que regía en
marzo de 1987 y que con fecha 21-9-99, "la demandada envió una nota al BCRA haciendo referencia a
la deuda generada con el Banco del Oeste, solicitando que las letras fuesen liquidadas a sus valores
históricos y no, al tipo de vigente al día del vencimiento". A esta altura sin embargo, cabe interrumpir
el relato y acotar que, a poco que se lea con algo de atención la nota de fs.11/14, se advierte que,
contrariamente a lo expresado por la actora, lo que la demandada solicitó fue exactamente lo inverso,
pues se quejó de la injusticia de que esa liquidación generara una cuenta corriente de saldo negativo,
señalando, precisamente, que si las letras se liquidaban al cambio vigente al momento del vencimiento,
su imputación a la cuenta corriente cancelaría el saldo negativo.
Sentado ello y continuando con la exposición de los hechos, sostuvo la actora, finalmente, que la
hipoteca se encontraba afectada "al valor de las letras para el caso de incumplimiento" y que, en este
estado de cosas, la deuda cancelada por el Banco del Oeste, afectó fondos de la demandada, generando
un descubierto que se fue cancelando con el producto de la liquidación correspondiente a las letras que
cubrían la exportación de otros veleros. Acompañó un detalle de los pagos efectuados y sus fechas
(véase fs.7).
2) Corrido el traslado de ley, Céspedes y Cía. Construcciones Navales S.A. se presentó, a fs. 136/144,
solicitando la reapertura de la etapa de mediación, a la vez que opuso excepción de prescripción y
subsidiariamente contestó demanda, solicitando su rechazo, con costas.
Negó los hechos referidos en el escrito de inicio.Fundó la excepción de prescripción argumentando
que, al no existir en el Código de Comercio previsión concreta acerca del término de prescripción de
las acciones emergentes de los saldos de cuenta corriente bancaria, resulta procedente la aplicación de
las normas relativas a la cuenta corriente mercantil que establece un plazo de prescripción de cinco
años.
Sostuvo que dicho plazo de prescripción debe comenzar a computarse desde la fecha en que se produjo
el cierre de la cuenta corriente lo que, en el caso, ocurrió el 23.9.87 con lo que, a su entender, la
prescripción se habría operado.
En subsidio contestó la demanda, reconoció haberse dedicado a la construcción de veleros deportivos,
que ha realizado ventas de los mismos, entre otros clientes, al Centro Naval del Perú y que en la
realización de tales operaciones recurrió al Banco del Oeste S.A. quien prefinanció las mismas.
Manifestó haber cumplido sus compromisos con el cliente del exterior y con el banco reclamante a
quien procedió a realizar los pagos convenidos.
Refirió que el contrato que lo vinculó con el Centro Naval del Perú fue celebrado el 26.05.83, en la
ciudad de Lima y agregó copia del mismo.
Acotó que con fecha 28.5.83 solicitó la prefinanciación de la exportación a través del Banco del Oeste
S.A. en el marco del Convenio Peruano-Argentino, art.192/501726 y que con fecha 26.7.83 el actor
otorgó el crédito prestando su consentimiento para descontar las letras libradas por el Centro Naval del
Perú, mediante el pago del interés pactado del 7,5% anual neto sobre saldos deudores.
Manifestó que el actor dio principio de ejecución al contrato, entregándole el dinero, por lo que
procedió al envío de los barcos tal como se había comprometido.
Arguyó que el cumplimiento de la operación de prefinanciación no se hallaba condicionada a ninguna
obligación de su parte, relativa a garantías o seguros de ninguna naturaleza, requerimientos posteriores,
cuyo incumplimiento llevara a la suspensión del contrato.
Agregó que el actor, sin derecho alguno, resolvió no acreditarle las sumas cobradas por el pago de las
letras que puntualmente realizó el Centro Naval del Perú, pese a lo cual continuó dando cumplimiento a
su obligación de fabricar los barcos y entregarlos, en fecha, al referido importador.
Acotó que lograr un aval bancario en Perú nunca fue convenido como una obligación a su cargo en la
relación de crédito que lo vinculó con el banco actor, dado que no se encontraba estipulado en el
contrato de venta de las embarcaciones.
Manifestó que pese a no encontrarse obligada y con el fin de cumplir con la entrega de las
embarcaciones y mantener la relación comercial con el banco procedió a suscribir la hipoteca
acompañada en autos.
Adujo que el Banco del Oeste S.A.violó el principio de disponibilidad al no acreditar los fondos
provenientes de los pagos que el Centro Naval del Perú efectuó en relación a las letras involucradas en
la operación de crédito y que al no aplicarlos en tiempo y forma generó descubiertos en su cuenta
corriente por intereses de giros en descubierto, sin respaldo documental alguno, lo que llevó a que la
acción desplegada por el actor tenga origen en su propio incumplimiento.
Expresó que el accionante pretendió modificar en su perjuicio el contrato de exportación en plena
ejecución, privánd olo de la acreditación de las sumas a través del pedido de garantías o la exigencia de
relacionarse con un nuevo banco.
3) A fs. 259/275 se presentó Raúl Eduardo Bustelo, opuso excepción de prescripción y falta de
legitimación pasiva y subsidiariamente contestó demanda solicitando su rechazo con costas.
Fundó la excepción de prescripción adhiriendo a los términos vertidos por el codemandado Céspedes y
Cía. y la excepción de falta de legitimación pasiva, manifestando que su único vínculo con este juicio
es la constitución de la hipoteca, cuyo objeto era garantizar el cobro de las letras suscriptas con motivo
de la exportación. Señala que el objeto de la demanda no contiene tal reclamo, por lo que ninguna
acción puede entablarse en su contra.
Invocó doctrina y jurisprudencia según la cual no es susceptible de constituirse una hipoteca respecto
de un saldo de cuenta corriente, por afectarse los principios de accesoriedad y especialidad.
Negó los hechos referidos en el escrito de inicio.Manifestó que con fecha 25.5.83 se celebró un
contrato de venta de embarcaciones al Centro Naval del Perú por la suma de u$s 281.350,08 y que la
misma era una operación global con una financiación por el total de la venta, debiendo efectuarse la
entrega de los barcos en tres embarques.
Agregó que el 28.5.83 se solicitó al Banco del Oeste la prefinanciación de la operación, la que fue
otorgada el 26.7.83 con lo cual el contrato tuvo principio de ejecución.
Acotó que el Banco de Crédito del Callao de la República del Perú abrió la carta de crédito por el 15 %
del valor del contrato y por el saldo se emitieron 8 letras de cambio, emitidas por Céspedes y aceptadas
por el Centro Naval del Perú, las que fueron recibidas por el Banco del Oeste sin reserva alguna
conforme lo contratado, siendo prueba de ello que la exportación se inició el 31.01.84, cumpliéndose el
contrato de compraventa.
Refirió que hallándose pendiente el último embarque se cambiaron las condiciones contractuales al
demandado en cuanto a la prefinanciación y técnica liquidatoria de las letras, calificando ese proceder
de unilateral y abusivo desde que el contrato único y global suscripto y en plena ejecución sin
incumplimiento alguno por parte del demandado lo impedía.
Expresó que, concomitantemente, se sucedió la caída en insolvencia del Banco del Oeste S.A.que
acarreó su liquidación y la exigencia del Banco Central de la República Argentina de garantizar
operaciones de redescuento, optando el actor por exigir al demandado la hipoteca de su único bien
inmueble, sede del astillero, para garantizar el cobro de las letras.
Adujo que el medio que el actor utilizó para presionar al astillero a fin de que suscriba la hipoteca fue
suspender el contrato de prefinanciación que se hallaba en pleno cumplimiento, generando un perjuicio
derivado del descubierto en la cuenta corriente del demandado.
Argumentó que tal proceder del actor colisionó lo dispuesto por la comunicación "A" 2329 del BCRA,
reglamentaria de la ley 24.452.
Relató que para ese tiempo el actor fue intervenido por el Banco Central de la República Argentina por
su situación de insolvencia pretendiendo trasladar las consecuencias que ello le acarreaba a la relación
jurídica establecida con la demandada alterando las condiciones originales del contrato, imponiéndole
una hipoteca por un crédito que no contemplaba tal garantía, impidiendo al demandado recurrir a otra
entidad financiera para requerir crédito toda vez que su único inmueble se hallaba ya gravado a favor
del actor, y no obstante haber alterado unilateralmente la garantía del contrato, no se disminuyó la tasa
de interés del crédito sino que se la incrementó a través del descubierto que acarreado por el manejo
ilegítimo de la cuenta corriente.
Agregó que lo antedicho colocó al demandado en incapacidad operativa, a lo cual se agregó la carga de
intereses por descubierto en su cuenta corriente, ello sin que el demandado haya incumplido parte
alguna del contrato.
Expresó que la conducta asumida por el actor violentó el principio de buena fe y de aquél que impide ir
contra los actos propios.
Argumentó que el crédito reclamado por el actor resulta de simples asientos contables sin respaldo
alguno en el contrato de préstamo inicial, sostuvo también, que son erróneas las imputaciones de
fondos pertenecientes al demandado, bajo la denominación "pagos realizados" que se formula en la
demanda porque lasletras fueron abonadas en su totalidad y nada se adeuda por ellas en la liquidación
que formulara la actora.
Solicitó finalmente, se declare la nulidad de la escritura hipotecaria como garantía del reclamo de los
rubros demandados, argumentando que el contrato de cuenta corriente no puede ser objeto de garantía
hipotecaria, desde que no constituye un crédito autónomo y que los asientos que en ella se realizan no
importan novación por lo cual su saldo no es causa fuente de obligaciones que satisfagan los principios
de especialidad y accesoriedad de la hipoteca.
II.- La sentencia recurrida.
El fallo de primera instancia hizo lugar a la demanda entablada por Banco del Oeste S.A. contra
Céspedes y Cía. Construcciones Navales S.A. y Raúl Eduardo Bustelo, con costas por su orden y las
comunes por mitades. Estableció, con fundamento en el principio de equidad, que el monto de condena
se repotenciará desde el 23.9.87 según la mitad del índice de precios mayoristas, nivel general,
calculándose los intereses por ese período a la alícuota del 3% anual, y desde el 1.4.91 hasta el efectivo
pago, aplicándose la mitad de la tasa que utiliza el B.N.A. en sus operaciones ordinarias a 30 días.
El a quo consideró que no es éste un proceso en el que el banco actor ejecuta el saldo deudor derivado
de una cuenta corriente, sino que entendió que lo pretendido es el cobro del saldo resultante de una
operación de prefinanciación de exportaciones, cuyo saldo insoluto resultó asentado en la cuenta
corriente que la exportadora había abierto en el Banco del Oeste S.A.
Sostuvo consecuentemente que no resulta de aplicación la norma del art. 790 del Cód.Comercial para
computar el plazo de prescripción de la acción de cobro.
Consideró que no corresponde aplicar a una deuda derivada de un crédito documentario el plazo de
prescripción previsto para los contratos de cuenta corriente bancaria, aún cuando los importes
comprometidos hubieren sido debitados, pagados o negociados en la cuenta corriente del tomador,
cuando la acción deducida no es la cambiaria, sino la derivada del contrato de prefinanciación de
exportaciones, entendiendo asimismo aplicable el plazo de prescripción de la acción de cobro
establecida en el art. 846 del C. Com.
Por los fundamentos expuestos desestimó el a quo la defensa de prescripción opuesta por los
demandados.
Decidió asimismo rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado
Bustelo.
Para así decidir analizó las cláusulas del contrato de compraventa que vinculara al demandado con el
Centro Naval del Perú y los términos incorporados a la escritura de constitución de la hipoteca y
concluyó que del contenido de la cláusula II del contrato de hipoteca que no fue sólo y únicamente
garantizado por medio de la misma el cobro de las letras de cambio sino que mediante la misma
también se garantizaba el saldo que eventualmente pudiere arrojar la cuenta corriente bancaria,
entendiendo que por ende no se violentaron los principios de accesoriedad y especialidad.
Advirtió, en relación a la hipoteca, que ambos recaudos fueron cumplidos. Entendió el a quo que tanto
se estableció en la escritura hipotecaria la suma máxima por la que se dio la garantía, cuanto se
describieron las obligaciones garantizadas.
Analizó la prueba pericial contable practicada sobre los libros de la actora y entendió suficientemente
probado que Céspedes y Cía. Construcciones Navales S.A. es deudora del Banco del Oeste S.A. por la
suma por la que se demandó en autos.
Aplicó el a quo la disposición contenida por el art. 63-3º del Cód. Com.presumiendo ciertos los
asientos consignados en los libros de la actora al no exhibir los suyos la demandada.
Advirtió asimismo el Sr. Juez de grado que en oportunidad de celebrarse el contrato de crédito que
vincula a las partes no fue requerido ningún aval bancario por haber creído erróneamente ambas artes
que el importador -Centro Naval del Perú- era un ente de carácter público, circunstancia que llevó a que
resultase imposible la obtención de una garantía de crédito y llevó finalmente a la exigencia por parte
del banco de una garantía hipotecaria.
Señaló que una vez constituida la hipoteca, el cambio de posición arancelaria que colocó a la
exportación de veleros en la lista 2 con un máximo de financiación de tres años, unido a la precaria
situación de liquidez por la que atravesaba el banco actor, impidió acceder a esa línea de financiación,
siendo notificada Céspedes y Cía. Construcciones navales S.A. que para continuar con la operación
debía obtener financiación en otra entidad bancaria lo cual le resultó finalmente imposible al no poder
ofrecer garantía toda vez que el astillero se encontraba hipotecado a favor del Banco del Oeste S.A.
Destacó que sin perjuicio de lo acontecido la demandada Céspedes y Cía. Construcciones Navales S.A.
cumplió con el último tramo de la exportación y, ante la falta de financiación de éste y de solvencia
suficiente para atender la deuda emergente de la prefinanciación, ésta fue cancelada por el actor
debitándolo de la cuenta corriente del demandado y generando un descubierto, siendo éste el que
generó este juicio.Entendió finalmente que fueron causa del incumplimiento las derivadas del inicial
error acerca del carácter del importador en el que incurrieron tanto el actor como el demandado, cuanto
la posterior insolvencia en la que cayó el banco y el cambio de las reglas que regían inicialmente este
tipo de operaciones . En base a tales argumentos el a quo resolvió en los términos expuestos al inicio de
este punto aplicando la teoría de la equidad.
III.- Los agravios
Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes. La parte demandada fundó su recurso con la
expresión de agravios obrante a fs. 420/425, cuyo traslado fue contestado por la actora a fs. 438/446;
por su parte, la actora fundó su recurso con la expresión de agravios obrante a fs. 431/436, cuyo
traslado fuera contestado por la demandada a fs. 449/451.
Agravios expresados por Banco del Oeste S.A.:
Se agravia la parte actora de que lo resuelto por el a quo en cuanto estableció que cada parte debe
soportar por mitades, tanto la corrección del capital derivada del envilecimiento de la moneda local,
cuanto los intereses derivados de la mora.
Manifestó que los argumentos utilizados por el a quo para aplicar el criterio de la equidad quedan
desvirtuados por los hechos y las pruebas.
Entendió en primer lugar que el error inicial en el que incurrieron ambas partes respecto del carácter del
importador queda desvirtuado toda vez que dicho error resultó inexcusable para ambas partes y señaló
que las normativas del BCRA vigentes en ese entonces (Com. 228, 228 y 49) establecen
procedimientos para sanear tales situaciones.
Asimismo y con apoyo en el informe del perito contable concluyó que su parte cumplió con la
mencionada normativa.
Entendió que la posterior insolvencia en la que cayó el banco no justifica que su parte deba cargar con
el 50% del costo del incumplimiento de la demandada toda vez que, según desprende de la pericia
contable, fue la insolvencia del demandado lo que motivó que el banco cancelara anticipadamente el
crédito.Argumentó que la insolvencia de la deudora ya se había manifestado al no poder cumplir con
las obligaciones asumidas, en tanto que la liquidación del banco actor no impedía que la demandada
cancelara su deuda.
Señaló que no es válido el argumento relativo al cambio de las reglas que regían inicialmente este tipo
de operaciones, en tanto sostiene que no existió tal cambio.
Refirió que el Banco del Oeste S.A. cumplió con la normativa dictada por el BCRA y particularmente
con la Comunicación 228 que, en su punto 6, establece que el banco debe requerir garantías acordes
con el importe del crédito.
Consecuentemente y en tanto dichas normativa se encontraba vigente al momento de celebrarse el
acuerdo de prefinanciación, no existieron cambios en las reglas que regían inicialmente en tales
operaciones, sino acatamiento por parte del actor de las exigencias impartidas por el BCRA.
Se agravió, en segundo lugar, de que el Juez de grado impusiera las costas del proceso por su orden y
las comunes por mitades.
Argumentó que el a quo no ha expresado en la sentencia motivos que permitan apartarse del principio
objetivo de la derrota establecido por el art. 68 del CPCCN, y que tales motivos no existen por lo que
solicita se impongan las costas del proceso a las demandadas vencidas.
b) Agravios expresados por las demandadas:
Se agravia la demandada, en primer lugar, porque el Juez de grado no hizo lugar a las excepciones de
prescripción y falta de legitimación pasiva opuestas.
Argumentó que la acción debió intentarse por la vía ejecutiva por tener su origen en un saldo de cuenta
corriente, a tenor del propio señalamiento de tal naturaleza formulado por el actor en la demanda, cuyas
partidas son indivisibles.Sobre este planteo se volverá infra con mayor profundidad.
También rebate la procedencia misma de la condena con argumentos fácticos que cabe tener aquí por
reproducidos.
IV) La solución propuesta.
Estímase que corresponde, en primer lugar, encuadrar fáctica y jurídicamente las cuestiones debatidas
en autos, para abordar luego su solución, en derecho estricto.
1) El crédito documentario y el derecho aplicable.
1.1 Es innegable que en la especie, la compraventa internacional descripta resulta ser la relación
fundamental que subyace en el fondo del negocio habido entre las partes, vinculación que, en ciertos
aspectos y en algunas ocasiones, puede incidir causalmente en el haz de relaciones que se generan en
torno a dicho negocio e incluso sobre el crédito documentado en tanto medio de pago. Sin embargo,
cabe el desdoblamiento de los diversos vínculos así imbricados y su tratamiento según la naturaleza de
cada vínculo.
En la especie se da además, una operación de crédito documentado, este tipo de relación involucra a
todo convenio, cualquiera sea su denominación o designación, por medio del cual un banco (banco
emisor), obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones de un cliente (el ordenante del
crédito): I) debe hacer un pago a un tercero (el beneficiario) o a su orden, o pagar, o aceptar letras de
cambio giradas por el beneficiario, o II) autorizar a otro banco para que efectúe el pago o para que
pague, acepte o negocie las dichas letras de cambio, contra la entrega de los documentos exigidos,
siempre y cuando se cumplan los términos y las condiciones del crédito (banco corresponsal).
Las normas materiales de derecho mercantil originadas en los usos y prácticas bancarias internacionales
han llegado a cobrar la importancia más decisiva para regir las cuestiones controvertibles por la
operación de un crédito documentado.Las "Reglas y Usos sobre Créditos Documentados", ("Reglas de
Viena"), constituyen así, una fuente de derecho de origen consuetudinario, sistematizada por la Cámara
de Comercio Internacional que consiste en normas materiales directas, integrantes del llamado New
Merchant Law, de carácter especial, que tienden a prevenir los posibles conflictos de leyes,
desplazándolos, mediante la unificación (usual o convencional) de normas mercantiles (conf.
Boggiano, Antonio, "Derecho Internacional Privado. Derecho Mercantil Internacional", T. II, Ed. Lexis
Nexis-Abeledo Perrot, 5ta ed., pág. 301).
Sin embargo, no todas las cuestiones que puede suscitar el funcionamiento de una operación bancaria
de crédito documentado quedan resueltas mediante normas materiales uniformes (cfr. Soufflet, "Le
Crédit documentaire", Nº 114 y sigs.). Esas normas ordenadas también pueden presentar lagunas y
además, no es descartable que las mismas pueden originar conflictos por las variadas prácticas
bancarias locales o por la divergencia de interpretaciones jurisprudenciales de aquellos usos
aparentemente uniformes. En tales casos, hay que solucionar el conflicto mediante la elección de un
derecho nacional, a través de las normas de conflicto aplicables a las diversas relaciones en juego.
La operación bancaria de crédito documentado tiene generalmente, como base un negocio de
compraventa internacional de mercaderías celebrado entre un importador y un exportador, tal el caso
del sub lite, sin embargo las relaciones o vinculaciones jurídicas emergentes del contrato de crédito
documentado se establecen con independencia de ese negocio base (conf. véase Albornoz -All, ob. cit.
pág. 243 con cita de Bollini Saw, Carlos y Boneo Villegas, Eduardo).
Así, las relaciones que surgen del contrato de compraventa resultan, en principio al menos, extrínsecas
al contrato bancario de crédito documentado (conf. Labanca, Jorge-Noacco, Julio C.- Vera Barros,
Alejandro, "El Crédito Documentado", Ed. Depalma, 1965, pág.227 y sgtes)
Los créditos documentados por su naturaleza, pues, resultan ser operaciones independientes de las
ventas y los bancos no están vinculados por tales contratos, aún cuando en aquellos se incluya alguna
referencia a éstas, no estando sujetos a reclamaciones o excepciones resultantes de las relaciones del
ordenante con el beneficiario, pues la intervención de instituciones bancarias se limita a garantizar al
exportador la satisfacción de su crédito y financiar la operación (conf. Albornoz, Jorge R.-All, Paula
María, "Crédito Documentario", pág. 243).
Se ha dicho, que el ordenante que ya ha realizado una importación o que la va a realizar, concurre a una
entidad bancaria con la finalidad de que esta última intervenga en una operación de comercio
internacional. El banco analizará en tales casos la solicitud presentada, la que suele adquirir dos formas
clásicas:
a) Con provisión de fondos por parte del ordenante: aquí el ordenante provee anticipadamente los
fondos para cubrir con moneda extranjera el precio de la compraventa, o bien entrega moneda nacional
que se aplica a la venta de cambio que el banco habrá de efectuar para atender la carta de crédito a su
vencimiento.
b) Sin provisión de fondos: es decir, mediante un crédito que el banco debe abrir al ordenante. En este
segundo caso el banco se enfrenta a una operación de crédito y debe, en consecuencia, cumplir los
trámites comunes: apertura de un legajo o su actualización -en su caso-, análisis del crédito, garantías
necesarias, etc.
Una vez que el ordenante y el banco emisor se han puesto de acuerdo, se instrumenta el convenio que
regirá las relaciones entre ellos; en virtud de este convenio el banco va a asumir obligaciones frente a
un tercero (beneficiario) (conf. Albornoz, Jorge R.-All, Paula María, ob. cit., pág. 244/5). En este
último supuesto, se encuentra dentro de las obligaciones del ordenante, el reembolso del crédito en el
plazo pactado con más sus intereses (conf. Labanca, Jorge-Noacco, Julio C.- Vera Barros, Alejandro,
ob.cit.) y es claro que la alteración de esas reglas contractuales habrá de complicar e incidir, de manera
decisiva, en el cumplimiento de la totalidad de la operación subyacente. Este último supuesto es el que
reflejan los hechos del sub examine.
En efecto, de la lectura de la documentación acompañada (v. fs. 11/4) y del escrito de contestación de
demanda pareciera que, prima facie, el crédito documentado habría sido otorgado, básicamente, con un
anticipo y luego, sin provisión de fondos, por lo que la relación habida entre el ordenante y el banco
emisor puede encuadrarse en una relación de crédito (conf. Villegas, Carlos Gilberto, "Comercio
exterior y crédito documentario", pág.194 vta y sgtes).
En ese sentido, se trata en el supuesto de autos de un reclamo con base en un crédito documentado
entre el demandado (ordenante) y el banco emisor.
Cabe apuntar que los casos que muestran la jurisprudencia y doctrina comparadas, refieren la mayoría
de las veces a controversias centradas en algún segmento del desarrollo operativo del contrato de
crédito documentario. Se ha dicho que la concepción unitaria del crédito documentario es inviable,
pues se trata de varias relaciones jurídicas con diferentes causas que poseen autonomía a los efectos de
la ley aplicable (conf. Checa Martínez, Miguel, "El crédito documentado en el derecho del Comercio
Internacional", pág. 61-64; citado también por Albornoz, Jorge R.-All, Paula María, "Crédito
Documentario", pag. 241).
Así vistas las cosas, la ley que resulta aplicable al contrato base -compraventa internacional en este
caso- no se proyecta precisamente sobre el crédito documentado, en lo que aquí interesa, aunque deba
tenerse en cuenta el compromiso de pago mediante un crédito documentado incluído en el contrato
subyacente.
La moderna doctrina del derecho internacional privado ha concebido el principio de la localización del
contrato para elegir la norma aplicable, en caso de falta de voluntad expresa o implícita de las partes.La
idea, aparentemente simple, resulta muchas veces difícil en su aplicaciones prácticas, y depende del fin
económico-social (causa) a que tiende el contrato.
Podría pensarse como lugar de localización del contrato el de celebración (lex loci celebrationnis); pero
el principio no es seguro porque el lugar de celebración es fortuito. Se ha preferido acudir primero
como punto de conexión al lugar de ejecución de las distintas relaciones a que da lugar el negocio
(cuando es complejo, como en este caso), buscándose siempre, en lo posible, unificar la ley aplicable
para todas esas relaciones y hacerla coincidir también con la jurisdicción. Es claro que el resultado no
se logra por completo en el crédito documentado; hay que hacer excepciones que parecen necesarias si
no se quiere acudir a interpretaciones alambicadas y extrañas a los hechos.
Como consecuencia de ello, y examinando el iter contractual donde se plantea el thema decidendum
-prescripción- se advierte que el problema no se encuentra previsto en las normas materiales sobre
crédito documentado por lo que ha de explorarse el derecho nacional que ha de solucionar el caso.
A modo de ubicación general sobre los diversos tramos de las relaciones involucradas en un crédito
documentario, resulta útil destacar que la doctrina, en parte, se inclina por elegir como derecho
aplicable al negocio del crédito documentado el vigente en el domicilio del banco que abre el crédito
(cfr. Loussouarn y Brédin, "Droit du commerce international", Nº 674, pág.744), entre nosotros,
Lazcano ("Aspectos internacionales del crédito documentado", en LL 64-874) y se defiende así la
aplicación de la ley del banco que abre el crédito aunque éste sea pagadero en el exterior, por un banco
corresponsal del emisor, que actuaría como mandatario de este último en el acto del pago -no es éste el
caso-.
De otro lado, también se ha señalado que cuando el pagador es un banco corresponsal del emisor, las
relaciones entre el vendedor y el banco corresponsal se han de regir por la ley del domicilio de este
banco en lo que se refiere al crédito, ley que a su vez coincide normalmente con la del vendedor (cfr.
Garrigues, "Contratos bancarios", pags. 643 a 645; Labanca, Noacco y Vera Barros, "Crédito
documentado", pág. 174, esp. nota 5). En esta línea, las relaciones entre el comprador y el banco
quedarían sometidas algunas, al derecho del banco corresponsal, y otras, al del banco emisor: a) las
obligaciones y cargas existentes entre el banquero y el vendedor serían regidas por el derecho del banco
corresponsal (condiciones de cumplimiento, interpretaciones de la carta de crédito, regularidad de los
documentos); b) las obligaciones entre el ordenante y el banco emisor, por la ley del domicilio del
banco emisor (apertura, liquidaciones, sanciones) (conf. Boggiano, ob. cit., pág. 302/3).
Finalmente, las relaciones entre el banco emisor y el banco corresponsal, en este orden de ideas y en
principio, estarán regidas por el derecho del banco corresponsal.
Se presentan pues, varias posibilidades, que deben estudiarse, según sea la forma en que las partes se
obliguen.
Cuando el crédito es abierto y ejecutado por el banquero del comprador, permite unificar la ley
aplicable a las relaciones comprador-banco y banco-vendedor. Efectivamente, en tal caso será
aplicable, a ambas, la ley del domicilio del banco, en cuyo lugar se ejecutan las obligaciones. (Labanca,
Jorge-Noacco, Julio C.- Vera Barros, Alejandro, ob. cit., pág.176).
En conclusión, si bien en la medida de lo posible, podría aspirarse a que las distintas relaciones queden
reguladas por una misma ley, a fin de respetar la unidad del contrato emanada de su causa (fin
económico-social), ello, la mayoría de las veces no será factible.
Cabe señalar que, tratándose en el sub lite de una contratación argentino-peruana, resulta de aplicación
al caso, en principio, el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889, vigente entre Argentina y
Perú que contempla este tipo de relaciones y se observa que tal normativa de fuente convencional
remite, como regla, a la ley del lugar de cumplimiento en materia contractual (arts. 32 y 33).
a se ha dicho que, en la especie, la relación que nos ocupa resulta ser una operación de crédito que se
localizó para su cumplimiento en el país y no, la compraventa internacional subyacente. En lo que aquí
interesa pues y en las relaciones entre el banco y el vendedor, habrá de procederse a un relativo
desdoblamiento, prácticamente inevitable.
En este contexto, se reitera, la ley que resulta aplicable al caso en todos aquellos aspectos no previstos
por las normas materiales uniformes, es la del banco emisor, que ha abierto la operación de crédito, ha
adelantado los fondos y otorgado refinanciaciones, a la sazón la ley argentina, ya que todos los aspectos
involucrados están vinculados a obligaciones directamente contraídas por el ordenante y el banco
emisor a cumplirse desde esta plaza (véase en este sentido Labanca, Jorge-Noacco, Julio C.- Vera
Barros, Alejandro, ob. cit., pág. 177). La ley del banco emisor parece ser la que, en este caso, mejor se
entronca con el principio de la ley más estrecha.
En esta línea de ideas y en cuanto a este tramo de la relación, localizada en la Argentina, aparece
establecida la solución del conflicto con base en el derecho local, por lo que debe abordarse el
problema desde el derecho argentino.Nuestro D.I.Pr de fuente interna, cabe señalarlo, también remite a
la lex loci executionis (arts. 1209 y 1210 Cód. Civil) y por ende, al derecho mercantil argentino cuando
los contratos presentan "contactos argentinos" (Goldschmidt).
Estas normas disponen que: "los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser
ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones
por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros"(art. 1209 Cód. Civil) y
que "los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados,
en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser
cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros" (art. 1210 Cód. Civil).
Entonces, debe establecerse conforme a las leyes de la República, cuál es el plazo de prescripción
aplicable a la relación habida entre las partes y ha de buscarse su solución dentro de las normas de
conflicto aplicables al primer tramo de la ejecución de la operación de crédito que, según lo ya
expresado se localiza en Argentina, lo cual determina la aplicación de nuestra lex fori.
2) La concreta relación que vinculó a las partes.
Resulta fundamental para dirimir el punto, acudir a la peritación contable producida en autos a fs.
315/58.
Como cabeza de esa peritación se encuentra agregado, a fs. 334/5, un informe de fecha 22-08-89,
producido por la propia Delegación Liquidadora del Banco del Oeste, esto es, por la accionante, con
respecto a la operación de exportación a Perú que nos ocupa, puesto que el Banco del Oeste, ya había
sido declarado en estado de liquidación en 1987.
En dicho informe se comienza efectuando una descripción conceptual de la operativa.
Se señala que se trató de una exportación de 18 veleros "J 24" con destino a Perú, efectuada bajo el
régimen de exportaciones promocionadas.Dicho régimen consistía en el otorgamiento de un adelanto
de fondos efectuado a través de una línea de redescuento especial por parte del BCRA canalizado por
intermedio de una entidad financiera (Banco del Oeste, en este caso), normado por la Circular OPRAC
1- Cap. 1, punto 2.1.- "Prefinanciación de exportaciones", la que como banco interviniente, debía
arbitrar los controles necesarios y adjudicar la línea de préstamos a un exportador ("Céspedes", en el
caso), acreditándole la cantidad equivalente en australes al contravalor del monto de divisas
correspondiente a la operación, en función de las etapas de elaboración del producto a exportar.
Una vez cumplidos los embarques, el exportador tenía acceso a la financiación, que se obtenía a través
de otra línea de redescuento especial, otorgado por el BCRA y canalizado a través de la misma entidad
financiera, esta financiación se encontraba normada por la OPRAC 1 -Cap. 1, punto 2.3.-" Financiación
de exportaciones promocionadas", cuyo destino era cancelar la refinanciación otorgada en la medida de
la comprobación de los embarques cumplidos, en las etapas en que éstos se fueran produciendo.
Otorgada la financiación, el exportador ca ncelaba su deuda con la entidad financiera interviniente y
ésta a su vez con el BCRA, quedando desafectado como deudor directo, en la medida en que se
continuase con el ingreso de divisas por parte del importador del exterior, asumiendo la deuda la
entidad bancaria con el BCRA. Éste, adquiría las letras por vía de redescuento, se iba cobrando con el
ingreso de divisas al vencimiento de las letras y cancelando el crédito a su favor con la entidad
bancaria.En caso de falta de pago por parte del exportador del exterior, la entidad bancaria debía
adquirir las divisas en el mercado local debitando el contravalor en australes en la cuenta corriente del
exportador y entregándoselas al BCRA.
En el concreto caso bajo examen, se abrió un crédito documentario de exportación Nº 5516, y el
7-7-1983, se otorgó la prefinanciación Nº 221, con fondos del BCRA, para concretar la fabricación del
producto por un total de U$S 281.350,08, que serían pagados, 15% al proceder al embarque mediante
carta de crédito y el saldo, en letras a ocho años y medio. Aquí y pese a hallarse formalizada la
operación, por un error cuyas causas no aparecen totalmente develadas y debido a que el importador del
extranjero no era un ente público, se truncó la normalidad de la operación y se cambiaron las
condiciones de la misma, tornándose la situación mucho más gravosa para el exportador local, se le
redujeron los plazos de pago y se exigieron garantías adicionales, de terceros, difíciles de conseguir.
Pese a ello, los primeros cinco veleros se embarcaron y el Banco actor cursó de oficio la financiación,
la que fue cancelada por el exportador.
En 1984, se efectuó el segundo embarque, cuya financiación se demoró casi dos años, recién fue
concretada a comienzos de 1986, contra el otorgamiento de una hipoteca y también fue cancelada.
A esta altura de la operatoria, se modificaron las condiciones de la financiación y su plazo -de ocho
años y medio se redujo a tres años- y se exigieron garantía adicionales, que el Banco del Oeste no
otorgaba por su situación de iliquidez y que la demandada Céspedes no podía obtener de terceros, al
tener el Astillero ya hipotecado a favor de la propia actora.
Para cumplir con las obligaciones contractuales asumidas con el exterior, siempre según los dichos de
la propia Delegación Liquidadora a fs.335, el exportador "Céspedes" continuó embarcando los veleros
restantes, dentro del cronograma previsto y a efectos de no estar en mora con la prefinanciación
oportunamente otorgada, a pesar de no contar con la financiación para el último tramo correspondiente
a ocho veleros, del total de 18, de los cuales 10, habían contado con la pertinente financiación. Todo lo
expresado, se reitera, está reconocido por la propia actora.
La propia Delegación Liquidadora da cuenta también, con mayores precisiones, de las alternativas de
este último tramo. Esto obra en su correspondencia interna Nº 120488, copiada a fs. 332, donde explica
que a esta altura del cambio de condiciones, la demandada ante la situación creada se plegó a las
exigencias que se le formulaban, presentando al BCRA, luego del último embarque de septiembre de
1986, el Formulario Nº 2097, a fin de solicitar para este último tramo de financiación el mismo
tratamiento anterior, dado que se trataba de una operación de 1983.
Esto fue aprobado por el BCRA, comunicándose sin embargo que la operación debía cursarse por otro
banco, por la situación en que se encontraba el Banco del Oeste, que no podía descontar las letras.
Luego se señala que, de no existir deuda de la empresa con este Banco, la empresa demandada podría
descontar en otra entidad al tipo de cambio actual, debido a que la misma presentó los formularios
dentro de lo estipulado por las normas. Sin embargo, al permanecer la operación en el Banco del Oeste
por imposibilidad de obtener la financiación de otro banco ante la hipoteca ya otorgada, los cobros
anuales de capital e intereses hasta el año 1994, se habrían cursado al tipo de cambio que regía a marzo
de 1987.La propia liquidadora expresó en ese documento, que esto ocasionaba gran perjuicio a la
empresa dado que no podrían cancelar su obligación ante la ex entidad, situación ésta que podría
solucionarse si, por vía de excepción, se autorizase a liquidar las letras al tipo de cambio que rija a sus
respectivos vencimientos (véase último párrafo de fs. 332).
Volviendo al primer informe de la Comisión Liquidadora que hemos referido, a fs.335, se consigna que
ante la falta de financiación y solvencia suficiente para atender la deuda emergente de la
prefinanciación, ésta habría sido cancelada por el Banco del Oeste S.A. contra débito automático en
cuenta corriente del cliente, generando un descubierto y aclarando luego que las letras correspondientes
a los diez primeros veleros se liquidaron normalmente y las correspondientes a los últimos ocho, al tipo
de cambio congelado a los 180 días posteriores al embarque, pese a que el importador del exterior
venía cumpliendo con todos sus pagos en tiempo y forma. De fs. 315 a 329, obran agregadas
constancias de cancelaciones de operaciones de exportación.
En este marco fáctico abordaremos las excepciones opuestas y las pretensiones deducidas.
3) Excepción de falta de legitimación pasiva respecto del codemandado Bustelo.
La excepción de falta de legitimación pasiva supone que el demandado carece de legitimación procesal
en razón de no ser una de las personas que aparecen como titulares de la relación jurídica sustancial,
base de la litis. Su rechazo sólo puede fundarse, en nuestro caso, en falta de concurrencia de ese
atributo, respecto del codemandado Bustelo (falta de legitimación pasiva por no ser el deudor). Para
decidir, han de valorarse los elementos de juicio aportados durante el transcurso del proceso, a fin de
emitir pronunciamiento sobre la existencia o inexistencia de la legitimación para obrar a su respecto.En
la especie, es claro de la sola lectura del instrumento de la constitución de hipoteca de fs.31/41, que las
partes en la operación de crédito para exportación que nos ocupa eran: el Banco del Oeste y Céspedes y
Cía Construcciones Navales S.A., Bustelo no surge involucrado en tramo alguno de esas operaciones
iniciales, sólo aparece cuando, por imperativo de la necesidad de mantener la vigencia de las
operaciones, se exigió a la codemandada ofrecer garantía, de lo cual surge la propuesta de una hipoteca
sobre el astillero del que resultaba condómino Bustelo.
En efecto, en la Escritura de Constitución de Hipoteca Nº 3 del 16-1-1986, pasada por ante la escribana
Gloria B. de Iturriza, titular del Registro Nº 236 de esta Ciudad, la que fue inscripta junto con la
escritura de adquisición de dominio de lo hipotecado por sus titulares -véase la escritura Nº 34 a
fs.29/30-, Bustelo comparece por propio derecho y, en momento alguno, asume la deuda como suya o
en carácter de co-obligado a título personal, solamente lo hace en su carácter de titular de dominio,
cuando junto con la codemandada Céspedes, grava con derecho real de hipoteca, en primer lugar y
grado de prelación y hasta la suma de U$S 120.000, dos fracciones de terreno de su propiedad sitas en
el Partido de Tigre.
Cabe recordar que conforme al art. 3108 del Código Civil, la hipoteca es el derecho real constituido en
seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor y si
bien se ha dicho que esta norma carece de una frase que admita la posibilidad de que el bien hipotecado
pertenezca a un tercero, es conteste la doctrina en reconocer como perfectamente lícito dar en hipoteca
para asegurar la deuda de una persona, un bien que pertenezca a otra.El tercero extraño a la operación
que así procede, en lugar de ser un fiador personal, lo es con una garantía limitada al gravamen sobre su
fundo (véase: Lafaille Héctor, "Curso de Derechos Reales", T. III, pág.168 y sig.). Éste es el caso que
aquí nos ocupa, Bustelo ha dado parte indivisa de un inmueble propio, en garantía de las deudas de la
codemandada.
La hipoteca así constituída, confiere al acreedor un derecho sobre la cosa, mas un derecho condicional,
demostrada la existencia del crédito principal y en caso de que no le paguen podrá provocar la venta del
objeto. Es una facultad de disponer, una de las manifestaciones del jus abutendi, que puede ser ejercida
por un extraño aún contra la voluntad del propietario, con todos los caracteres del derecho real: la
preferencia sobre el resultado de la venta y la persecución contra los terceros (véase: Lafaille Héctor,
"ob.cit.", T. III, pág.169).
Estimo claro pues que, contra Bustelo, no cabe un pronunciamiento condenatorio al pago de la
acreencia reclamada en autos.
En efecto, sólo en caso de recaer condena contra el deudor principal cuya deuda ha garantizado y por
las causas que se indican en la escritura de constitución de hipoteca, que incluyen, ciertamente, el
reclamo del objeto de esta pretensión en todas sus formas, quedará expedita la acción para pedir, al
garante con hipoteca, la liquidación de su bien hasta el importe del gravamen constituido y sólo si éste
abonase el crédito en ese trance, podría luego, repetir contra el obligado principal.Es claro entonces,
que no siendo la presente una ejecución hipotecaria, no puede, por esta vía deducirse la pretensión de
venta del inmueble materia de la garantía, que posee un régimen claramente establecido para su
realización, dado que el codemandado, si bien se halla obligado con el bien debido hasta el monto
asumido en la hipoteca, no es deudor directo de los importes aquí pretendidos.
Con este alcance estimo que no cupo demandar en autos, por esta vía ordinaria, al tercero dador de un
bien de su propiedad en hipoteca, en garantía de un crédito del que no es deudor y condenarlo
personalmente, solo cabe contra él la ejecución hipotecaria.
La excepción de falta de legitimación pasiva pues, con este alcance se reitera, ha de prosperar,
debiendo rechazarse la acción aquí intentada contra Raúl Eduardo Bustelo.
4) La excepción de prescripción:¿cuenta corriente o acción ordinaria por la relación de crédito?.
4.1. Al ser la prescripción un instituto general -históricamente propio del derecho común o civil-, la
regulación mercantil en nuestro país hizo propia la regulación estructural del Cód. Civil, adaptándola a
las particularidades del tráfico mercantil. Al respecto, enseña Fernández que en materia mercantil "se
aplica el código de comercio o la ley especial de que se trate y como complementarios y subsidiarios,
los preceptos del código civil de carácter general, en cuanto no resulten contrarios a la ley mercantil"
(Fernández, Raymundo, Código de Comercio de la República Argentina Comentado, t. III, Buenos
Aires, 1950, p. 642).
En esta línea, al considerar la articulación de ambos ordenamientos es doctrina de la CSJN que resulta
procedente la aplicación de los institutos generales de la prescripción contenidos en la ley civil, con
excepción de aquellos que se vean expresamente excluidos por la legislación particular.Ahora bien, la
exclusión de la aplicación de normas comerciales debe derivar de una incompatibilidad determinante,
ya que de otra manera se podría incurrir en arbitrariedad por desconocer la vigencia de la articulación
dispuesta por el art. 844 Cód. Comercio (CSJN, 12/03/1991, in re: "Cornes, Guillermo Juan José c.
Massuh S.A./ División Adamas", fallos 314:1704; en particular considerandos 12 y 13 del voto de los
ministros Levene, Moliné O' Connor y Cavagna Martínez).
Al respecto, y en cuanto a los términos que establece el código civil, sólo son aplicables en contados
casos, pues en la medida en que exista una prescripción especial en la ley mercantil, ésta desplaza a las
normativas generales de la ley civil, sólo subsidiariamente aplicables. Ello así pues casi todas las
acciones que contempla el código civil que pueden ser civiles o comerciales y tienen, cuando invisten
este último carácter, un plazo expreso fijado en el Código de Comercio que, como es lógico, prima
sobre el civil (cfr. en esta línea Fernández, ob. cit, p. 642) (véase de esta CNCom., esta Sala A "Banco
Central De La Republica Argentina C/ Casa Beato De A.A. Beato E Hijos S/ Ordinario", del 10-7-
2007).
La demandada pretende aplicable al caso la prescripción propia de las relaciones dirigidas a dilucidar
cuestiones vinculadas a la conformación de un saldo deudor en cuenta corriente bancaria, lo cual ha
sido rechazado por a quo, que consideró de aplicación el plazo decenal del art. 846 del C.Ccio. por
entender que la acción deducida no ha sido la cambiaria sino la derivada del contrato de
prefinanciación de exportaciones.
A poco que se repare en cuál es el objeto expreso de la demanda, se advierte que el planteo traído a
decisión procura el cobro de una suma de dinero derivada "del valor original de las deudas provenientes
del saldo deudor de la cuenta corriente y C.D.E. (léase:Crédito de Exportación), cuyos números,
importes y fechas de vencimiento se indican en el anexo que se adjunta…". Como Anexo, a fs.6, obra
un detalle de las deudas de origen del crédito de exportación, con indicación de las deudas, su
vencimiento y una referencia, presuntamente a la orden de pago y a los diversos tramos de la operación
de crédito, para culminar con un escueto "saldo deudor en cta cte." de $70.4900 y, a fs.7, obra un largo
detalle de pagos realizados por la demandada, con fechas de vencimiento y referencias documentales a
la misma operación de crédito de exportación, sin indicar fechas de acreditación, ni de débitos, ni el
juego de saldos, ni la imputación que dichas partidas han merecido.
Además de este encuadramiento de la pretensión dado por la propia actora, del relato de los hechos
surgen las vicisitudes de la relación de comercio exterior materia de autos y la utilización de la cuenta
corriente de la demandada para liquidar intereses por saldos deudores (fs. 17) y la percepción de las
letras del exterior, las que, sin embargo, se reconoce que no fueron descontadas, consignándose los
importes en la planilla que se acompaña a fs. 7, "los que(indica) serán considerados oportunamente".
Finalmente, la propia actora admite que, se habría generado un descubierto al afectar fondos de la
cuenta de la demandada, para cancelar el crédito ante el Banco Central.
La demandada pretende que la acción que debió intentarse era la ejecutiva, por tener su origen en un
saldo deudor en cuenta corriente, señala que el actor ha optado por demandar el saldo de la cuenta
corriente bancaria sostiene, cuando los demás créditos que se reclaman tienen otro origen, con otras
acciones y otros plazos.Expresa que de la prueba producida no cabe sostener que los saldos insolutos
pertenecen a la operación de crédito, que el saldo en cuenta corriente de $70,49, se refiere a otro origen
y tiene otra acción.
Alude a que, con base en la indivisibilidad de la cuenta corriente y en virtud del art. 775 C.Ccio. se ha
operado en la especie una verdadera novación, lo que es determinante de que los créditos volcados al
saldo deudor de la cuenta corriente se hayan desvinculado del contrato original, para convertirse en
elementos de un crédito eventual, sujetos al régimen de la misma para formar bloques indivisibles de
debe y haber, masas que se compensan al cerrarse la cuenta para arrojar un saldo que determina, quién
es el acreedor y quién el deudor y que en virtud de la indivisibilidad de la cuenta corriente por la que el
Banco optó por utilizar, para volcar los resultados de su relación con la demandada, la única acción que
podría haberse intentado para obtener el cobro era la acción ejecutiva del saldo deudor en cuenta
corriente.
Sostiene que el tiempo para ello ha expirado y que no puede subsanarse la negligencia acudiendo a la
vía prevista para el incumplimiento del contrato de crédito, cuyas letras se han abonado en su totalidad,
ignorando la transformación que importó ese procedimiento.
Observo inicialmente, que resulta cierto, como ya se ha remarcado, que en la demanda promovida se
enunció como sustento de la pretensión el cobro de una suma de dinero proveniente de un saldo deudor
en cuenta corriente, mas se ha sustentado esa pretensión con una referencia expresa a la pretensión de
reintegro de un crédito para exportación.De hecho, en el confuso planteo de demanda, se mezclan las
dos figuras, invocándose, por un lado, la apertura de descubiertos y la liquidación de intereses en
cuenta corriente, mientras que por otro, se da cuenta de la percepción de las letras de cambio emitidas
en esa operatoria, por parte de la actora, las que debían imputarse a la operación de marras, lo cual se
indica que no se hizo y que no aparecerían pues, descontadas ni acreditadas en cuenta corriente.
Comparte este Tribunal el criterio jurisprudencial según el cual la cuenta corriente bancaria constituye
en el derecho positivo argentino, una especie próxima a la cuenta corriente mercantil. No existiendo en
el Código de Comercio previsión concreta acerca del término de prescripción de las acciones
emergentes de los saldos de cuenta corriente bancaria, resulta procedente la aplicación de las normas
relativas a la cuenta corriente mercantil, para lo cual el código de comercio establece el término de
cinco años (esta Sala, 14/8/95, "Bco. de Galicia y Bs. As. SA c/ Fundación Centro Inf. p/ Rehabil. Inc.
Neur. Offredi s/ ejec"; Sala E, 13/4/97, "Banco del Interior y Buenos Aires c/ Schneider s/ ejecutivo";
en igual sentido Sala D, 26.9.90 "Banco Holandes c/ Schreker Francisco s/ ejecutivo"; Sala B, 11/4/02,
"Banco Itau Buen Ayre SA c/ Carmelli, Ricardo Angel y otro s/ ejecutivo").
Es claro en este marco fáctico-procesal, que no se ha promovido en el sub lite una acción ejecutiva, en
los términos del art.793 C.Civ., sin embargo, es evidente también que la actora -en este caso- pudo
pretender, por esta vía ordinaria, ejercer una acción para concretar el arreglo de la cuenta corriente, el
pago de su saldo o la rectificación de la cuenta por errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o
indebidamente llevados al débito o al crédito, o subsanar duplicación de partidas y es claro, que nuestra
ley mercantil contempla a ese fin, por el juego de sus arts.73 y 790 C.Ccio la posibilidad de una acción
de fondo, sujeta a un plazo de prescripción especial de cinco años, igualmente aplicable a los intereses
del saldo.
Sin embargo, esa proximidad entre la cuenta corriente mercantil y la cuenta corriente bancaria no puede
llevar a ignorar la diferencias y similitudes entre estos dos contratos, de suyo distintos.
En efecto, en la apertura de crédito en corriente bancaria solo media concesión de crédito de parte del
Banco, en el depósito en cuenta predomina esta figura jurídica y los pagos que realiza el banco, contra
cheques del depositante, no r

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    Pablo Avila Camps

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    D Sanchez de Sepola

    Abogada Especializada

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