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D Sanchez de Sepola
D Sanchez de Sepola, Abogada Especializada
Categoría: Ley de Argentina
Clientes satisfechos: 594
Experiencia:  Fideicomisos, Negocios Inmobiliarios, Tributario, Derecho Internacional, Ingeniería legal, Sociedades, Empresas.-
67879549
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D Sanchez de Sepola está en línea ahora

pUEDE UN TRIBUNAL E PRIMERA INSTANCIA HACER LUGAR A UNA MED.

Pregunta del cliente

pUEDE UN TRIBUNAL E PRIMERA INSTANCIA HACER LUGAR A UNA MED. CAUT.DE ANOTACION DE LITIS Y OTRA DE NO INNOVAR SOBRE EL MISMO NMUEBLE? Son concurrentes?
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Ley de Argentina
Experto:  D Sanchez de Sepola escribió hace 4 año.

D Sanchez de Sepola :

Bienvenido, soy Daniela Sanchez de Sépola, abogado Colegiado y Experta en Ley Argentina. Estare en linea para ayudarlo.

D Sanchez de Sepola :

Buenos dias, estoy en linea!

D Sanchez de Sepola :

La verdad que es algo extraño que hayan pedido las dos medidas cautelares

D Sanchez de Sepola :

Pero a rigor de verdad, son distintas las funciones de cada uno,

D Sanchez de Sepola :

y se lo explico:

D Sanchez de Sepola :

La anotación de litis, cumple la función de registrar a los efectos de la PUBLICIDAD REGISTRAL, que un inmueble esta sometido a un proceso, o existe una causa en relación al inmueble en el cual se efectua la anotacion de litis.

D Sanchez de Sepola :

La medida de no innovar, en cambio, IMPIDE que se efectúa cualquier tipo de acto jurídico con respecto al inmueble, congela la situación o el estado del mismo, hasta tanto se resuelva de fondo la causa

D Sanchez de Sepola :

Esta medida se notifica a las partes a quienes se le pretende comunicar que SE ABSTENGA DE EFECTUAR CAMBIOS Y/O ACTOS

D Sanchez de Sepola :

que comprometan al inmueble

D Sanchez de Sepola :

En cambio la anotación de litis es ERGA OMNES, así si alguien adquiere el inmueble, no puede luego invocar buena fe, o desconocimiento de la acción judicial

D Sanchez de Sepola :

La medida de no innovar solo se refiere a quien es parte en el proceso

D Sanchez de Sepola :

Quizas en algunos puntos si se superpongan, pero la anotación de litis no impide su venta, transferencia

D Sanchez de Sepola :

O cualquier tipo de derecho que grave al inmueble o modifique su situacion registral

D Sanchez de Sepola :

Con las dos acciones quedaría cubierto al cien por cien las posibilidades de que, de alguna manera legitima,

D Sanchez de Sepola :

o valida, se afecte o altere la situación registral del inmueble

D Sanchez de Sepola :

Lamento que no este en linea, ya que podría ser muy útil que me efectúe las preguntas que desee o las dudas que posea al respecto, pero podrá hacerlo en el momento que desee o pueda

D Sanchez de Sepola :

Estare en linea!

D Sanchez de Sepola :

Saludos XXXXX XXXXX haya sido util mi respuesta

Experto:  D Sanchez de Sepola escribió hace 4 año.
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Cliente: escribió hace 4 año.

El tema actual es si planteo el recurso extr. en la Camara me lo deniegan por no ser sentencia definitiva, y tendria que ir al Sup. Trb. d Justicia en Queja pero allí debo probar fehacientemente el gravamen iirreparable y no hay antecedentes en esta provincia que se declare admisible un recurso de esa naturaleza en una medida cautelar, sino esta muy bien probado. Me arriesgo con los gastos, honorarios y etc. cuando ya en swgunda instancia, invoque la apelación y nulidad de la resoución que le concedía dichas medidas puntualizando que no acreditó la verosimilitud del dcho, no prestó contracautela, ni la urgencia , noreguló honorarios en la resoluicion atacada no impuso costas etc. o sea cual sería entonces mi posibilidad de apelar al Superior si mis argumentos no se tuveron en cta. en la Alzada yrechazaron porque no procedía por la via d incidente. Cual sería el gravamenirreparable

Experto:  D Sanchez de Sepola escribió hace 4 año.

Por lo que usted me comenta, el gravamen irreparable es la falta de contracautela. En caso de no ser acogida la peticion de la contraparte usted no podria ejecutar la fianza por los danos y perjuicios que sin lugar a dudas le causaran estas cautelares. Que no acrediten verosimilitud en el derecho puede ser suplido por el ofrecimiento de contracautela. ahora si tampoco ofrecen fianza. . .es un absurdo juridico!! Y el absurdo habilita y es causa suficiente para interponer los remedios o recursos extraordinarios.

 

Le agrego jurisprudencia y doctrina que podria ser de utilidad

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Experto:  D Sanchez de Sepola escribió hace 4 año.

Voces: SOCIEDADES - RÉGIMEN SOCIETARIO - MEDIDAS CAUTELARES - PROHIBICIÓN DE INNOVAR - ANOTACIÓN DE LITIS Partes: Liguera Marcela Mabel c/ Grupo Fae S.A. y otro | ordinario Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala/Juzgado: E Fecha: 25-ago-2010 Cita: MJ-JU-M-58808-AR | MJJ58808 Producto: XXXXX XXXXX la medida cautelar de anotación de la litis, por ser menos gravosa en la proyección de sus efectos, en tanto no impide la disponibilidad del bien sino que sólo previene al eventual adquirente del estado jurídico en que se halla. Sumario: 1.-El art. 230 del CPCCN es claro al disponer que la prohibición de innovar podrá decretarse siempre que: i) el derecho fuere verosímil; ii) existiere el peligro de que si mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia a convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, y iii) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria. 2.-La prohibición de innovar puede decretarse en cualquier juicio siempre que exista un interés protegible y surja la verosimilitud del derecho que se invoca. Asimismo, contrariamente a las demás medidas cautelares que, en general son de aplicación amplia, la prohibición de innovar debe ser aplicada con criterio restrictivo, o sea siempre y cuando la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria. 3.-No procede la prohibición de innovar cuando los extremos alegados en el escrito inicial -suscripción bajo intimidación y violencia de las actas del libro de asambleas de accionistas y directorio y la consecuente inexistencia de las decisiones tomadas en determinadas asambleas de accionistas, simulación del acto de integración y registración de la mitad del paquete accionario a nombre de un integrante de la sociedad, inexistencia de los préstamos otorgados por esta última a la sociedad e ilícita transferencia del inmueble de la sociedad a la socia prestamista en concepto de pago de los mutuos-, no se encuentran acreditados en esta etapa inicial del proceso; debiéndose señalar que se tratan de hechos que, por su naturaleza, exigen un amplio campo de conocimiento y prueba, que, por lo general, no es posible alcanzar en los momentos preliminares de la causa. 4.-La procedencia de la anotación de la litis importa, por ser menos gravosa en la proyección de sus efectos en tanto no impide la disponibilidad del bien sino que sólo previene al eventual adquirente del estado jurídico en que se halla el bien, un menor rigor en la apreciación de los recaudos genéricos de procedencia. y si bien ello no significa que pueda acarrear una virtual eliminación de la exigencia de la prueba sumaria de indicios suficientes, lo cierto es que la gravedad de los hechos denunciados -amenazas mediante la exhibición de un arma de fuego para obligar a la actora a suscribir las actas mediante las cuales se reconocieron los supuestos préstamos otorgados por un accionista a la sociedad y la ilegítima transferencia del inmueble a nombre de esta última como parte de pago- y fundamentalmente la falta de mención y justificación en los antecedentes del libro de actas de asambleas y reuniones de directorio de la decisión social de aceptar tan importante financiación (v. fs. 14/23), justifica la adopción de tal solución preventiva. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen. Buenos Aires, 25 de agosto de 2010. Y VISTOS: 1. La parte actora apeló la resolución dictada en fs. 113/6 que desestimó las medidas cautelares de no innovar y anotación de litis que solicitó a los fines de evitar la eventual venta del inmueble que, según alegó, fue ilegítimamente extraído del patrimonio de Grupo Fae S.A. y transferido a favor de la socia Rosa C. Caetano. Fundó el recurso con el memorial obrante en fs. 121/9. 2. a) El Cpr. 230 es claro al disponer que la prohibición de innovar podrá decretarse siempre que: i) el derecho fuere verosímil; ii) existiere el peligro de que si mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia a convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, y iii) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria. Es decir que, puede decretarse en cualquier juicio siempre que exista un interés protegible y surja la verosimilitud del derecho que se invoca. Asimismo, contrariamente a las demás medidas cautelares que, en general son de aplicación amplia, la prohibición de innovar debe ser aplicada con criterio restrictivo, o sea siempre y cuando la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria. En la especie, analizadas las constancias arrimadas a la causa, con la limitación propia que implica el marco cognoscitivo de todo pedido cautelar, la Sala no advierte la existencia de elementos que tornen la versión de la actora lo suficientemente verosímil como para justificar el dictado de una medida que, tal como ha sido adelantado, debe ser apreciada restrictivamente. En efecto, los extremos alegados en el escrito inicial -suscripción bajo intimidación y violencia de las actas del libro de asambleas de accionistas y directorio y la consecuente inexistencia de las decisiones tomadas en las asambleas del 25.7.08 y 9.1.09, simulación del acto de integración y registración de la mitad del paquete accionario a nombre de Rosa C.Caetano, inexistencia de los préstamos otorgados por esta última a la sociedad e ilícita transferencia del inmueble de la sociedad a la socia prestamista en concepto de pago de los mutuos-, no se encuentran acreditados -de la manera que exige el tipo de medida de no innovar pretendido- en esta etapa inicial del proceso; debiéndose señalar que se tratan de hechos que, por su naturaleza, exigen un amplio campo de conocimiento y prueba, que, por lo general, no es posible alcanzar en los momentos preliminares de la causa. Véase, que sólo se ha acompañado la constancia del contrato social, los antecedentes formales de los actos asamblearios atacados, la escritura de venta del inmueble a favor de la sociedad y el certificado de dominio actual, el convenio de suministro ofrecido a Petrolera del Conosur S.A., copias de los recibos de sueldo de un empleado de la estación de servicio y el escrito judicial presentado por la demandada Rosa C. Caetano en sede penal. Y, contrariamente a lo sostenido en el memorial de agravios, la supuesta ausencia del libro de asistencia a las asambleas no deja de ser una mera suposición, pues tampoco se cuenta en este momento con ese elemento para lograr corroborar el alegado incumplimiento de lo dispuesto por la LS. 238. Además, tal como señaló el juez de grado, un pedido similar ya había sido planteado y posteriormente rechazado en sede penal (v. fs. 109/11). No se desconoce que los requisitos para la procedencia de las medidas difieren en cada materia (penal y civil), pero tampoco debe dejar de mencionarse que allí también se concluyó que no se encontraba acreditada la presunta falsificación de las actas, en tanto se trataba de un hecho investigado en otra causa penal, siendo importante destacar que allí se detallaron ciertas diferencias en los mismos hechos relatados por la aquí actora (vgr.los términos de las amenazas, la cantidad de hojas firmadas, el material suscripto y la época en que ello sucedió). Esta conclusión preliminar, fundada en un análisis meramente periférico de la controversia, no importa, claro está, adelantar juicio sobre lo que pueda llegar a decidirse en definitiva sobre la cuestión. b) Ahora bien, la procedencia de la anotación de la litis solicitada por la actora importa, por ser menos gravosa en la proyección de sus efectos en tanto no impide la disponibilidad sino que sólo previene al eventual adquirente del estado jurídico en que se halla el bien, un menor rigor en la apreciación de los recaudos genéricos de procedencia. Y si bien ello no significa que pueda acarrear una virtual eliminación de la exigencia de la prueba sumaria de indicios suficientes, lo cierto es que la gravedad de los hechos denunciados -amenazas mediante la exhibición de un arma de fuego para obligar a la actora a suscribir las actas mediantes las cuales se reconocieron los supuestos préstamos otorgados por la socia Caetano a la sociedad y la ilegítima transferencia del inmueble a nombre de esta última como parte de pago- y fundamentalmente la falta de mención y justificación en los antecedentes del libro de actas de asambleas y reuniones de directorio de la decisión social de aceptar tan importante financiación (v. fs. 14/23), justifica la adopción de tal solución preventiva. Máxime, cuando no se advierte que la anotación pudiese implicar para la demandada un perjuicio significativo frente a la relevancia del interés tutelado.Y al margen de la razón o sinrazón de las distintas pretensiones deducidas, lo cierto es que la medida, del modo y con el alcance con que se dispone, cumple adecuadamente el rol de "advertencia" hacia terceros, al publicitar una situación litigiosa -tanto penal como comercial- que objetivamente existe. La actora -de manera previa a la traba de la cautelar- deberá prestar caución real que se establece, en atención al particular grado de determinación de la verosimilitud del derecho y al valor asignado al inmueble -estación de servicio- en la acta de asamblea de fs. 58, en la suma de $ 110.000 a satisfacción del juez de la primera instancia, difiriéndose también al eventual conocimiento del juez a quo el tratamiento del anunciado pedido de sustitución de la contracautela (v. fs. 92, pto. c). 3. Por lo expuesto, se resuelve: admitir parcialmente el recurso deducido por la actora y en consecuencia revocar la resolución apelada con los alcances que surgen de los considerandos. Sin costas por no haber mediado contradictorio. Devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (Cpr. 36:1). MIGUEL F. BARGALLÓ ÁNGEL O. SALA BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA Francisco J. Troiani Prosecretario de Cámara

 

 

Voces: MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA - VEROSIMILITUD DEL DERECHO -
CONTRACAUTELA - TITULAR REGISTRAL - REGISTRO DE MARCAS - CESE DE USO DE
MARCA - DOMINIOS DE INTERNET - PÁGINAS WEB - DAÑOS Y PERJUICIOS - PRUEBA
DOCUMENTAL - FACULTADES DEL JUEZ - TRATADOS INTERNACIONALES
Partes: Telefónica de Argentina S.A. y otro c/ Página de Negocios S.A. y otro | incidente de apelación
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado: I
Fecha B.O.: 9-oct-2007
Cita: MJ-JU-M-18369-AR | MJJ18369
Producto: MJ
Si el sentenciante -al dictar la medida cautelar con fundamento en el art. 50 del ADPIC.-, determinó la
contracautela considerando las consecuencias de la medida decretada, al ampliarla posteriormente
debió adecuar la caución atendiendo al alcance determinado en dicha oportunidad.
Sumario:
1.-Es admisible el dictado de la medida cautelar solicitada con fundamento en el art. 50 del ADPIC,
consistente en que se disponga el cese de uso de la marca “PÁGINAS DE NEGOCIOS” en el sitio de la
página de internet de la demandada www.páginasdenegocios.net y la cancelación preventiva de la
inscripción a favor del demandado del mencionado nombre de dominio en InterNic de los EE. UU.,
pues la verosimilitud del derecho invocado por la accionante surge prima facie -en este estado liminarde
la exclusividad de uso -art. 4 de la ley 22.362- que le otorga la titularidad de las marcas
“PÁGINAS DE NEGOCIOS” registradas para proteger sólo “guías” en la clase 16 y todos los servicios
de la clase 35, como así también de la evidente coincidencia entre la marca registrada -”PÁGINAS DE
NEGOCIOS”- y la razón social de la demandada -”Páginas de Negocios S. A.”-, que ésta utiliza para
identificarse como prestador de servicios de contratos de publicidad por medio de misivas y también en
la página de internet cuyo registro está cuestionado, ya que de conformidad con los elementos obrantes
en la causa, el registro de la accionante ha precedido al uso de la demandada, toda vez que las marcas
mencionadas fueron solicitadas en 1995 y concedidas en 2003 y el nombre de dominio que utiliza la
recurrente fue registrado en 2006.
2.-Corresponde confirmar el dictado de la medida cautelar solicitada con fundamento en el art. 50 del
ADPIC, consistente en que se disponga el cese de uso de la marca “PÁGINAS DE NEGOCIOS” en el
sitio de la página de internet de la demandada www.páginasdenegocios.net y la cancelación preventiva
de la inscripción a favor del demandado del mencionado nombre de dominio en InterNic de los EE.
UU., si no puede descartarse el daño irreparable que invoca la peticionaria de la medida sobre la base
del uso de la marca que ella tiene registrada y habida cuenta de la importancia y difusión del comercio
en internet -como lo señaló el sentenciante de grado-, al dictar la medida. Máxime cuando la estrecha
relación que existe entre los requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares determina que a
mayor verosimilitud en el derecho menor es la exigencia en cuanto a la gravedad e inminencia del
daño, y la decisión que aquí se adopta no implica más que la formulación de un juicio provisional pues,
en esta materia, el conflicto no se agota en una mera confrontación teórica o abstracta de las marcas
enfrentadas, sino que requiere ponderar el conjunto de circunstancias adjetivas que delimitan la
contienda, extremo que sólo será posible al término del proceso, luego que ambas partes hayan tenido
amplia oportunidad de alegato y prueba.
3.-Es admisible el dictado de la medida cautelar solicitada con fundamento en el art. 50 del ADPIC,
consistente en que se disponga el cese de uso de la marca “PÁGINAS DE NEGOCIOS” en el sitio de la
página de internet de la demandada www.páginasdenegocios.net y la cancelación preventiva de la
inscripción a favor del demandado del mencionado nombre de dominio en InterNic de los EE. UU.,
pues la aplicación dicha norma tiende a otorgar protección a los titulares de derechos de propiedad
intelectual -en la que se incluye a las marcas de fábrica o comercio, según el art. 1 inc. 2º -,
reconociendo a las autoridades judiciales facultades para ordenar la adopción de medidas provisionales
rápidas y efectivas, destinadas a evitar que se produzca la infracción de los derechos tutelados (inc. 1º
ap. a), incluso sin haber oído a la otra parte, en particular cuando exista la posibilidad de que cualquier
retraso cause daño irreparable a su titular.
4.-No puede prosperar el agravio de la demandada contra la sentencia que admitió el dictado de la
medida cautelar solicitada con fundamento en el art. 50 del ADPIC, consistente en que se disponga el
cese de uso de la marca “PÁGINAS DE NEGOCIOS” en el sitio de la página de internet de la
demandada www.páginasdenegocios.net y la cancelación preventiva de la inscripción a favor del
demandado del mencionado nombre de dominio en InterNic de los EE. UU., pues las alegaciones
respecto de la falta de acreditación de uso de las marcas de propiedad de la accionante, no son
relevantes a los fines de lo resuelto, habida cuenta del alcance del derecho reconocido en el art. 4 de la
ley 22.362 y de la fecha de registro precedentemente señalada (cfr. arts. 5, 23 y 26 de la ley
22.362), y el planteo concerniente a una eventual nulidad de las marcas de la accionante, remite a la
cuestión de fondo y excede el reducido marco cognitivo propio de las medidas cautelares.
5.-Es admisible el agravio de la demandada -y corresponde modificar en este aspecto la sentencia de la
anterior instancia- en lo relativo al monto de la contracautela estipulada por el dictado de la medida
cautelar solicitada con fundamento en el art. 50 del ADPIC, si es dable concluir que el sentenciante
determinó la contracautela considerando las consecuencias de la medida precautoria decretada, pero al
ampliarla, debió adecuar la caución atendiendo al alcance determinado en esa oportunidad. Ello así, es
pertinente recordar que para graduar la calidad y el monto de la contracautela, se deben considerar la
verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso (art. 199 párr. 3º del CPCCN.), y teniendo en
cuenta los efectos que se podrían derivar para la demandada del cese provisional en el uso del signo en
cuestión -que no implica las suspensión de su actividad-, como así también, que la recurrente no ha
proporcionado elementos concretos a fin de determinarlos (vgr. el precio de papelería, comunicaciones
a sus clientes, etc.), la caución establecida resulta reducida, por lo que debe ser elevada.
Buenos Aires, 9 de octubre de 2007.
Y VISTO:
El recurso de apelación interpuesto a fs. 71 y fundado a fs. 83/89 -cuyo traslado fue contestado a fs.
93/103- contra las resoluciones dictadas a fs. 64/65 y fs. 67, y
CONSIDERANDO:
1. La parte actora -Telefónica de Argentina S.A. y Telinver S.A.- solicitó el dictado de una medida
cautelar contra "Páginas de Negocios S.A." y Michael B. Joost, fundada en el art. 50 del ADPIC,
consistente en que se disponga: el cese de uso de la marca "PÁGINAS DE NEGOCIOS" en el sitio de
la página de internet de la demandada "www.páginasdenegocios.net"; la cancelación preventiva de la
inscripción a favor del accionado del mencionado nombre de dominio en InterNic de los EEUU y la
anotación provisoria a nombre de Telinver S.A. y la prohibición de innovar respecto de la titularidad
del dominio cuestionado (cfr. fs. 51, punto VI). Fundó su pretensión en el registro de la marca
"PÁGINAS DE NEGOCIOS" en las clases 16 y 35, en las solicitudes de las marcas
"PÁGINASDENEGOCIOS.COM" y "PÁGINASDENEGOCIOS.COM.AR" -para proteger los
servicios de las clases 9, 16, 35, 36, 38 y 42, presentadas el 18/7/00-, y en la titularidad de los nombres
de dominio "www.paginasdoradas.com", "www.paginasdenegocios.com" y
"www.paginasdenegocios.com.ar".
2.El señor juez hizo lugar a la cautelar impetrada, a cuyo efecto tuvo por acreditada -con la documental
acompañada- la titularidad de la marca invocada, que resultaría de fecha anterior al registro por parte de
la accionada del dominio objeto de la litis, y el peligro en la demora que resulta del auge del comercio a
través de Internet y de su innegable importancia económica.
En consecuencia, dispuso "la cancelación preventiva del nombre de dominio
"www.paginasdenegocios.net" en Internic de los Estados Unidos inscripta a nombre de los accionados
y la anotación provisoria a nombre de la actora, hasta que se dicte sentencia definitiva en el proceso que
eventualmente se inicie" por lo cual ordenó el libramiento de exhorto diplomático al juez con
competencia en dicha jurisdicción y de oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto de la Nación. Asimismo, hizo lugar a la prohibición de innovar solicitada. La
contracautela fue fijada en $10.000 (cfr. fs. 64/65). A fs. 67 amplió la medida cautelar y ordenó a la
demandada "Páginas de Negocios S.A." que en el plazo de tres días cese en el uso de la marca de
titularidad de la actora -mediante su utilización en el dominio de Internet objeto de la medida "cuanto
por cualquier otro fin que pudiere corresponder"-.
3. Contra dicha decisión se agravia "Páginas de Negocios S.A." quien aclara que circunscribe su
recurso al cese de uso de la marca "PÁGINAS DE NEGOCIOS", en atención a que no es el titular del
nombre de dominio cuya cancelación se ordenó.
Invoca el carácter excepcional de las medidas innovativas y cuestiona la existencia de verosimilitud del
derecho con sustento en la falta de acreditación de la titularidad de la marca en las clases 16 y 35,
donde se ubican los servicios que presta; añade que las solicitudes son meras expectativas. Sostiene la
nulidad del registro marcario de la actora por carecer de capacidad distintiva en los términos del art. 2,
incs.a y b de la ley 22.362. Manifiesta que su parte actuó de buena fe y añade que utiliza el conjunto
desde hace mucho tiempo en el exterior, además de que resulta ser la designación necesaria y habitual
del producto.
Considera que no se verifica el requisito de peligro en la demora, en tanto la actora no ha demostrado el
uso de la marca, por lo cual no existe perjuicio ni puede alegarse la dilución del signo. Agrega que no
se acreditó que su parte usara el conjunto "Páginas de negocios" de manera marcaria sino que utiliza su
denominación social seguida de la sigla "S.A." en la página de Internet y también en las cartas que
envía, de manera tal que al indicar quién es el prestador del servicio que se ofrece no se puede inducir a
error en cuanto al origen.
Destaca la trayectoria e importancia de la actividad que desarrolla su parte en el mercado de las guías o
páginas donde se anuncian las empresas y formula diversas consideraciones sobre la conducta de la
actora -que estima contraria a la lealtad entre competidores- en orden a pretender su monopolio.
En subsidio, se queja del monto fijado como contracautela que considera insuficiente y señala que
tampoco se lo adecuó al ampliar la medida cautelar.
4. Este Tribunal sólo analizará los argumentos que se corresponden con el limitado ámbito cognitivo de
este incidente cautelar y con el alcance necesario para su decisión, sin ingresar en cuestiones que
excedan este marco (cfr. esta Sala, causas 182/01 del 8/5/01 y 2945/01 del 10/5/01) y que recién habrán
de ser dilucidadas en oportunidad de dictar sentencia, una vez que se encuentren efectuados los
pertinentes planteos y producida la eventual prueba que las partes pudieran ofrecer.
5.En este entendimiento, es pertinente recordar que para el dictado de las medidas cautelares -en
general-, no es exigible, habida cuenta de su naturaleza, un examen de certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, oponiéndose el juicio de verdad en esta materia a la
finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo
hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (cfr. Fallos: 306:2060; esta Sala, causas
39.380/95 del 19-3-96, 21.106/96 del 17-7-97, 889/99 del 15-4-99, 7841/99 del 7-2-2000 y 53/01 del
15-2-2001).
6. Ello sentado, en los términos en los cuales la cuestión ha quedado planteada -de conformidad con el
alcance del recurso precisado en el considerando 3-, cabe señalar en cuanto a la aplicación del art. 50
del ADPIC, que esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que dicha norma tiende a otorgar
protección a los titulares de derechos de propiedad intelectual -en la que se incluye a las marcas de
fábrica o comercio, según el art. 1, inc. 2-, reconociendo a las autoridades judiciales facultades para
ordenar la adopción de medidas provisionales rápidas y efectivas, destinadas a evitar que se produzca la
infracción de los derechos tutelados (inc. 1, ap. a), incluso sin haber oído a la otra parte, en particular
cuando exista la posibilidad de que cualquier retraso cause daño irreparable a su titular (inc. 2) (cfr.
causas 1440/97 del 29-5-97, 2049/98 del 28-5-98, 4176/99 del 10-8-99, 710/2001 del 1 -3-2001 y
3289/01 del 11-10-01, entre otras).
7. Desde esa perspectiva, la verosimilitud del derecho invocado por la accionante surge prima facie -en
este estado liminar- de la exclusividad de uso -art. 4 de la ley 22.362- que le otorga la titularidad de las
marcas "PÁGINAS DE NEGOCIOS" (Reg.N 1.917.624 y 1.927.953) registradas para proteger sólo
"guías" en la clase 16 y todos los servicios de la clase 35 (cfr. fs. 91 y 92), como así también de la
evidente coincidencia entre la marca registrada -"PÁGINAS DE NEGOCIOS"- y la razón social de la
demandada -"Páginas de Negocios S.A."-, que ésta utiliza para identificarse como prestador de
servicios de contratos de publicidad por medio de misivas (cfr. 33/34) y también en la página de
internet cuyo registro está cuestionado (cfr. fs. 23/24). A lo que se añade que, de conformidad con los
elementos obrantes en la causa, el registro de la actora ha precedido al uso de la demandada, toda vez
que las marcas mencionadas fueron solicitadas en 1995 y concedidas en 2003 (cfr. fs. 91 y 92) y el
nombre de dominio que utiliza la recurrente fue registrado en 2006 (cfr. fs. 20/22).
En esas condiciones, y no pudiéndose descartar el daño irreparable que invoca la peticionaria de la
medida sobre la base del uso de la marca que ella tiene registrada y habida cuenta de la importancia y
difusión del comercio en internet -como lo señaló el "a quo"-, se impone confirmar la medida. Máxime
cuando la estrecha relación que existe entre los requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares
determina que a mayor verosimilitud en el derecho menor es la exigencia en cuanto a la gravedad e
inminencia del daño (cfr. Fassi-Yáñez, "Código Procesal Comentado", t. 2, pág.47; Sala III, causa
6499/06 del 21/9/06).
Tal como se ha precisado precedentemente, la decisión que aquí se adopta no implica más que la
formulación de un juicio provisional pues, en esta materia, el conflicto no se agota en una mera
confrontación teórica o abstracta de las marcas enfrentadas, sino que requiere ponderar el conjunto de
circunstancias adjetivas que delimitan la contienda, extremo que sólo será posible al término del
proceso, luego que ambas partes hayan tenido amplia oportunidad de alegato y prueba (cfr. esta
Cámara, Sala II, causa 4232/97 del 30-4-98, publ. en LL 1998-C-732).
Por otra parte, las alegaciones respecto de la falta de acreditación del uso de las marcas de propiedad de
la accionante, no son relevantes a los fines de lo resuelto, habida cuenta del alcance del derecho
reconocido en el art. 4 de la ley 22.362 y de la fecha de registro precedentemente señalada (cfr. arts. 5,
23 y 26 de la ley 22.362).
Asimismo, el planteo concerniente a una eventual nulidad de las marcas de la actora, remite a la
cuestión de fondo y excede el reducido marco cognitivo propio de las medidas cautelares.
8. Finalmente, el agravio relativo al monto de la contracautela resulta admisible.
En efecto, es dable concluir que el "a quo" determinó la contracautela considerando las consecuencias
de la medida precautoria decretada a fs. 64/65, por lo tanto, al ampliarla, debió adecuar la caución
atendiendo al alcance determinado en esa oportunidad.
En este estado, es pertinente recordar que para graduar la calidad y el monto de la contracautela, se
deben considerar la verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso (art.199, tercer párrafo, del
ritual).
Por lo tanto, teniendo en cuenta los efectos que se podrían derivar para la accionada del cese
provisional en el uso del signo en cuestión -que no implica las suspensión de su actividad-, como así
también, que la recurrente no ha proporcionado elementos concretos a fin de determinarlos (vgr. el
precio de papelería, comunicaciones a sus clientes, etc.), el Tribunal estima que la caución establecida
resulta reducida, por lo que se la eleva a la suma de treinta mil pesos ($30.000).
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: hacer lugar a la apelación deducida
únicamente en cuanto al monto de la caución que se eleva a la suma de treinta mil pesos ($30.000). Las
costas se distribuyen en un 80% a cargo de la recurrente y 20% a cargo de la actora, en atención al
resultado del recurso (arts. 71 y 69 del Código Procesal).
Difiérese la regulación de honorarios hasta tanto se determinen los correspondientes al proceso
principal.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Francisco de las Carreras
Martín D. Farrell
María Susana Najurieta

 

Experto:  D Sanchez de Sepola escribió hace 4 año.
Voces: AMPARO-MEDIDAS CAUTELARES
Título: Las medidas cautelares en la acción de amparo: sus relaciones con la acción principal. Los
distintos despachos cautelares. Los recaudos exigibles
Autor: Peyrano, Guillermo F.
Cita: MJ-DOC-1372-AR | MJD1372
Producto: MJ
Sumario:
Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción
cualquiera a algunos de los derechos esenciales de las personas así como el daño grave e irreparable
que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o
judiciales, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía rápida
del recurso de amparo.
(párrafo del fallo en el caso Kot de la CS)
I. INTRODUCCIÓN. - II. LAS MEDIDAS CAUTELARES DESPACHABLES EN LA ACCIÓN DE
AMPARO. II.1. PROHIBICIÓN DE INNOVAR. II.2. MEDIDA INNOVATIVA. II.3. EL EMBARGO
PREVENTIVO. II.4. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES. - III. LOS RECAUDOS COMUNES
PARA SU DESPACHO. PARTICULARIDADES DEL ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS
EXIGIDOS. III.1. CUESTIÓN A DILUCIDAR PREVIA: MEDIDAS CAUTELARES EN LA
ACCIÓN DE AMPARO: ¿ÚNICAMENTE A INSTANCIA DE PARTE O TAMBIÉN
DESPACHABLES DE OFICIO? III.2. EL FUMUS BONIS IURIS. III.3. EL PELIGRO EN LA
DEMORA. III.4. CONTRACAUTELA. - IV. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES.
I
Introducción
A medida que íbamos trabajando sobre la temática de este opúsculo, la significación que la tutela
cautelar tiene para la acción de amparo se nos iba presentando en sus reales dimensiones.
Su importancia alcanza un grado tal, que puede llevar a confundir los contornos entre la pretensión
principal y la accesoria.
Tal resulta la trascendencia de los despachos cautelares en la acción de amparo, que de no obtenerse ab
initio su libramiento, puede asegurarse que casi invariablemente habrá de verse frustrada la pretensión
intentada.
En un proceso extraño a la naturaleza del amparo, por el contrario, las medidas cautelares -cuyo objeto
finca en asegurar el cumplimiento de la sentencia de mérito-, sólo tienen carácter contingente, toda vez
que no resultan siempre imprescindibles, -y de hecho, muchísimas causas transitan sin que nunca se
peticionen ni despachen medidas cautelares-.
No puede sostenerse en modo alguno que un proceso se verá frustrado inevitablemente en sus
resultados por la sola circunstancia de no haberse obtenido -cualquiera que fuere la razón- el
aseguramiento de sus resultados a través de medidas de carácter precautorio.
Muchas sentencias se cumplen espontáneamente por los condenados, sin necesidad de ejecutarlas, otras
se efectivizan sobre bienes cautelados con posterioridad a la sentencia de mérito, y, otras, de carácter
meramente declarativo, son indiferentes a cualquier forma o modalidad de cumplimiento compulsivo,
sencillamente por cuanto su eficacia se agota con la declaración de derechos que concretan.
Sin embargo, cuando de la acción de amparo se trata, los despachos cautelares se tornan tan necesarios
en la práctica que, el no requerirlos o el no obtenerlos, directamente hace devenir el proceso en un
continente hueco y carente de sentido.Resuta obvio que la urgencia ínsita en la misma está implicando
la impostergabilidad de dar una solución jurisdiccional al titular del derecho lesionado, amenazado,
restringido o alterado[1].
Si cursar los procedimientos legalmente previstos para otorgar esta tutela, conlleva que transcurra un
lapso más o menos extenso de tiempo, para satisfacer esa apuntada impostergabilidad, inevitablemente,
deberá poder accederse al despacho de medidas cautelares, que impidan que los derechos de los
amparistas se tornen ilusorios o sean reconocidos cuando ya es demasiado tarde.
Queremos significar con estos razonamientos la íntima relación existente entre la acción de amparo y lo
cautelar[2], en tanto y en cuanto ambos institutos encuentran su misma justificación en el periculum in
mora.
En ese sentido, la actualidad o inminencia de la afectación a derechos y garantías, exigida por el art. 43
de la Constitución Nacional para el amparo, configuran en nuestro criterio, el mismo peligro en la
demora requerido para el despacho de medidas cautelares[3].
Así las cosas, el diseño procesal de la acción de amparo, estimamos se ajusta con mayor justeza a un
esquema de cautelares automáticas -de despacho conjunto con la misma resolución de admisibilidad de
la acción- que aquellos que han optado por cautelares contingentes, despachables sólo a requerimiento
de parte, y previa consideración del Tribunal.
No encontramos motivos valederos para escindir la impostergabilidad que la declaración de
admisibilidad de una acción de amparo implica reconocer, del periculum in mora exigido para los
despachos cautelares.
Sin embargo, existiendo régimenes procesales reglamentarios de la acción de amparo diseñados con
absoluta prescindencia de estas razones, asistimos a una desnaturalización de esta acción, bien sea por
registrarse abusos de lo cautelar, bien, por admitirse la tramitación de amparos que no responden a la
urgencia que la institución requiere.
Vayan pues estas consideraciones previas para advertir al lector de la importancia de esta temática para
el instituto, y para invitarlo a reflexionar acerca de sus reales finalidades.II
Las medidas cautelares despachables en la acción de amparo
Habiéndonos ya referido al carácter que asumen las medidas cautelares en la acción de amparo, nos
adentraremos ahora en su realización legal y jurisprudencial, para observar cómo se concretan en este
proceso.
La ley 16.986 [ED, 16-967] que regula la acción de amparo en el orden nacional, determina de un
modo indirecto la procedencia de los despachos cautelares al disponer en su art. 15 que las
resoluciones. que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado.
son apelables[4].
Desde un punto de vista conceptual -y sin perjuicio de las consideraciones realizados en el punto
anterior- resultan perfectamente diferenciables las medidas cautelares, de la acción de amparo en sí
misma, toda vez que la última se trata de una acción principal -con autonomía procesal y sustancial-, en
tanto que las primeras resultan tributarias de otro proceso al que acceden, y del que siguen su suerte[5].
Esclarecido ello, con todas las consecuencias que tal diferenciación implica en cuanto a subsistencia,
carácter de la cosa juzgada, etc., nos referiremos al elenco cautelar que puede ser utilizable en el marco
de la acción de amparo.
Claramente el mismo objeto de la acción de amparo, en tanto y en cuanto se encuentra destinada a
enfrentar un acto u omisión que en forma actual o inminente, lesione, amenace, etc., un derecho
constitucional o legal, de modo manifiestamente arbitrario o ilegítimo, está relacionado con un accionar
(tanto en su signo positivo como negativo, esto es, no hacer algo).
Y si de actos u omisiones se trata, obviamente, las medidas cautelares con mayor afinidad respecto del
instituto serán las que se encuentren relacionadas con el accionar -tanto en su aspecto positivo como
negativo-, o sea, las que tengan virtualidad para prohibir actos, y, asimismo, las que cuyo objeto sea
ordenarlos.Siendo que la finalidad de estas medidas finca en el aseguramiento del eventual
cumplimiento de la sentencia de mérito a dictarse[6], obvio resulta que las autorizadas en las
normativas vigentes en materia de amparo, comparten este objetivo[7].
Y si como hemos dicho, la acción de amparo guarda principalmente relación con actos u omisiones, y
si las disposiciones legales que la regulan prevén mecanismos cautelares con el objeto que la sentencia
no sea ilusoria, lógico resulta que la prohibición de innovar aparezca consagrada en esos textos (del
mismo modo que se haya aceptado a su contracara, la medida cautelar innovativa[8]).
II.1. Prohibición de innovar
Si analizamos el texto del artículo respectivo de la normativa nacional, advertiremos que prevé un muy
restringido espectro de medidas cautelares despachables para esta acción.
Así, el art.15 de la ley 16.986 sólo refiere a medidas de no innovar y a resoluciones que suspenden los
efectos del acto impugnado.
Ambas hipótesis se encuentran evidentemente relacionadas, en tanto y en cuanto apuntan a paralizar la
actividad de la contraparte, impidiéndole producir innovaciones de hecho o de derecho, la primera, y a
suspender (lo que se asemeja a paralizar) las consecuencias del acto que se ha impugnado, la segunda
(lo que constituye esencialmente una orden de no innovar)[9].
La medida cautelar entonces, expresamente prevista en el texto legal analizado como despachable en
las acciones de amparo, es la aludida prohibición de innovar, cuyo objeto es el que no se innove el
estado de hecho o de derecho del objeto litigioso mateniéndose entonces el statu quo[10], la que debe
reunir los recaudos de procedencia exigidos por la legislación adjetiva, y ceñirse -como veremos- a las
exigencias reconocidas cuando la cautelada sea la Administración Pública.
La interposición de una acción de amparo, impugnando un acto u omisión lesivos (supuesto del 1er.
párr.del art.43, CN), en el decir de MORELLO y VALLEFÍN, puede reconocer tres supuestos
diferenciables en la relacion temporal entre la impugnación y lo impugnado, a saber: .a- Casos en los
que el acto que se impugna se está ejecutando o es de inminente ejecución; b- Casos en los que el acto
ha concluido definitivamente; c- Casos en los que se cuestiona una omisión[11].
En el primer supuesto la prohibición de innovar impedirá que el el accionar continúe, aunque sin
retrotraer la situación al estado de cosas precedente[12].
En el segundo nos encontraremos ante una situación agotada, a la que no resulta posible imponerle
suspensión alguna, toda vez que no quedan efectos pendientes de acaecimiento. En este supuesto la
suspensión de efectos carece de sentido.
Cuando lo que se impugna o ataca es una omisión -tercer supuesto diferenciado por MORELLO y
VALLEFÍN-, ni prohibición de innovar, ni suspensión de efectos, ni mantenimiento de situación
existente, pueden allegar solución cautelar alguna, resultando en tal sentido insuficientes las previsiones
procesales de la ley 16.986 (nacional)[13].
La prohibición de innovar entonces, sólo tendría eficacia cautelar en el primero de los supuestos
diferenciados, teniendo sentido su despacho sólo en el mismo[14].
No obstante su limitado alcance no puede ser soslayada su importancia, toda vez que ha resultado el
mecanismo cautelar más utilizado en la acción de amparo.
Cabe destacar, como ya lo hemos adelantado, que la prohibición de innovar resulta de aplicación
restrict iva y de carácter excepcional cuando se pretende su despacho respecto de la administración
pública[15] y que por tanto, para su procedencia, será menester acreditar la verosimilitud del derecho
invocado con mayor rigurosidad y probarse prima facie la arbitrariedad del acto o su irregularidad[16].
Finalmente, en el orden nacional, se ha considerado que en los litigios contra la administración pública
o sus entidades descentralizadas además de los presupuestos de la prohibición de innovar en general
establecidos en el art.230 del cód. procesal civil y comercial de la Nación, como requisito específico, se
requiere que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia[17].
Dada la limitación de su alcance cautelar, la referida prohibición de innovar se ha revelado entonces,
insatisfactoria para la diversidad de objetivos y formas que pueden presentar estas acciones de tutela.
II.2. Medida innovativa
Habiendo advertido la apuntada insuficiencia del elenco cautelar expresamente previsto en la normativa
legal reseñada[18], que regula los trámites de la acción de amparo, los tribunales han validado otro tipo
de figuras cautelares en los procedimientos donde se tramitan estas acciones[19].
Se ha revelado especialmente apta, y ha merecido el reconocimiento de numerosas decisiones
jurisdiccionales, la medida cautelar innovativa, cuya finalidad y alcances difieren notoriamente de la
conocida prohibición de innovar.
En esta medida ya no se procura mantener una situación existente, sino justamente, y por el contrario,
lo que se persigue es alterar la misma, ordenándose en forma cautelar que se haga o se deje de hacer
algo, en sentido contrario a la situación imperante al momento de su despacho, lo que presupone una
fuerte injerencia del juez en la esfera de la libertad de accionar de quienes tiene bajo su
jurisdicción[20].
Ha recibido dicha medida favorable acogida en la jurisprudencia, en el marco de la acción que venimos
estudiando, habiéndose resuelto en ese sentido que en un juicio de amparo puede dictarse una medida
cautelar innovativa.[21].
La aceptación de esta medida precautoria (denominada medida cautelar innovativa o de manera más
escueta, simplemente medida innovativa) ha venido a dar respuesta a requerimientos cautelares que no
podían ser atendidos por la prohibición de innovar.Ha permitido, en ese aspecto, solucionar el entuerto
que significaba encontrarse ante un acto concluido o consumado, respecto del cual, la prohibición de
innovar carecía evidentemente de sentido y operatividad, sea por carecer de interés prohibir lo ya
realizado, sea por no existir efectos pendientes susceptibles de ser suspendidos[22].
Aparece esta medida entonces, como el remedio por excelencia para dar tutela cautelar cuando la
prohibición de innovar no puede atender a esa finalidad, pero siempre teniéndose en cuenta que sus
especiales características, justifican que se la acoja con excepcionalidad y realizando un riguroso
análisis[23] de sus recaudos de procedencia[24].
Para comprender la importancia que ha tenido la aceptación de este tipo de tutela cautelar en la acción
de amparo, debemos recordar que no solamente cuando de un acto concluido o consumado se trata, se
ha revelado esta medida como el medio apto para conseguir tutela precautoria, sino también cuando las
circunstancias generadoras de la lesión, amenaza, restricción o alteración de derechos constituyen
omisiones, supuestos que quedaban prácticamente excluidos de ser tutelados a través de la prohibición
de innovar.
Obviamente no resultaba posible dejar sin protección cautelar a estas situaciones, y así fue interpretado
por la jurisprudencia que, entendiendo que la normativa constitucional relativa al amparo abarcaba
actos positivos y negativos, consideró necesaria la admisión de medidas precautorias aptas para hacer
cesar omisiones[25].
Puntualizada la importancia que ha tenido la recepción de la medida cautelar innovativa en el trámite
de las acciones de amparo, en tanto y en cuanto ha allegado soluciones cautelares a circunstancias
fácticas que escapaban a la tutela ofrecida por la mera prohibición de innovar, es necesario recordar que
a la par de la ya señalada exigencia de rigurosidad en el examen de sus recaudos, le ha sido agregado
un nuevo recaudo relacionado con los efectos que esta medida puede ocasionar.Esto es el de ponderar,
si a través de la medida cautelar peticionada no se están alterando principios de rango superior que
inspiran las bases mismas del ordenamiento jurídico vigente, como por ejemplo, el principio de
división de poderes establecido por la Constitución Nacional (e igualmente por la de la Provincia de
Santa Fe).
En ese sentido, verbigracia, no resultará posible que por vía cautelar innovativa se imponga a un Poder
del Estado el dictado de normas de carácter general, la oportunidad de cuya sanción corresponde
exclusivamente a su esfera de competencia constitucional[26].
Cualquier hipotético fumus bonis iuris se desvanecerá ante una pretensión cautelar que implique la
sustitución de la competencia de los órganos constitucionales por esa vía indirecta.
No podrá entonces cautelarmente ordenarse el dictado de leyes, decretos o reglamentos de carácter
general, ya que resulta ajeno a la facultad cautelar de los jueces disponer medidas de semejante tenor,
aunque entendemos, los alcances de esta afirmación son susceptibles de ser relativizados, cuando se
trata de la omisión del dictado de reglamentaciones a cuya implementación se encuentra obligado con
límites temporales impuestos por ley del Poder Ejecutivo[27].
Del mismo modo resulta importante tener en cuenta que la cautelar no debe en principio ser capaz de
generar una situación irremediable por la sentencia, esto es, que su libramiento no debe implicar la
imposibilidad absoluta de retrotraer de modo directo o indirecto los efectos producidos por su
despacho, para el supuesto -hipotéticamente acaecible- del dictado de una sentencia de mérito en
desacuerdo con el tenor de la precautoria librada.
Tal situación, cierto es, puede llegar a producirse con las medidas de carácter innovativo, toda vez que
las mismas, obligan a alterar una situación existente -de modo contrario a las circunstancias
imperantes-, situación aquella que eventualmente podría ser imposible de retrotraer.
El límite entre lo que resulta posible volver atrás, y lo que es insusceptible de ser reproducido, muchas
veces es impreciso y deviene de diferencias de concepto.En una concepción amplia de lo retrotraíble, se
acepta que el remedio pueda ser indirecto, a través de una satisfacción de carácter pecuniario.
Si la reparación en dinero resulta posible, la situación generada por la cautelar debe considerarse
remediable como regla.
Sin perjuicio de tal afirmación, reconocemos que existen excepcionales circunstancias que autorizan a
considerar no reparables económicamente los perjuicios, en cuyo caso, el despacho cautelar deberá ser
el producto de un meditado equilibrio del juzgador, teniendo en cuenta los intereses y necesidades de
cautelado y cautelante.
Esclarecida la importancia que tiene, como garantía de la remediabilidad de los efectos de la cautelar
despachada, la contracautela exigida, deberá tenerse especial cuidado en la necesaria correlación entre
ambas[28].
Además deberá tenerse especialmente en cuenta al despacharse una medida cautelar innovativa en el
marco de la acción de amparo, que la primera no debe operar como un sustituto de la segunda, por
cuanto, en tal supuesto dejará de ser meramente una cautelar para adoptar una naturaleza jurídica
distinta y sujeta a otros recaudos de procedencia.
Este vicio, muchas veces se concreta al obtenerse el despacho de estas medidas, y desinteresarse el
actor de la prosecución de la causa principal, en tanto y en cuanto ya ha obtenido la satisfacción que
perseguía con la acción intentada con el solo libramiento de la precautoria requerida.
Habrá de serse especialmente cuidadoso, entonces, en despachar la medida innovativa limitando -en la
medida de lo posible- sus efectos invasivos sobre el debate sustancial[29].
Para ello el Juzgador se encuentra facultado para, por ejemplo, limitarla en el tiempo, o bien
condicionar su subsistencia al razonable impulso de la causa principal, o adoptar cualquier otro recaudo
razonable que limite esta medida a su solo carácter cautelar.
II.3. El embargo preventivo
La naturaleza del embargo no guardaría en principio estricta relación con la acción de amparo, toda vez
que sus alcances cautelares refieren a bienes y no a actos u omisiones.Se lo ha caracterizado
expresando que el mismo .se traduce en la afectación de un bien a un proceso con la finalidad de
vincularlo a las resultas del mismo[30], habiéndose expresado en tal sentido que El embargo preventivo
persigue asegurar bienes del deudor a fin de que el acreedor pueda hacer eventualmente efectivo el
crédito que prima facie se le reconoce[31].
Esa finalidad aparecería prima facie extraña a la naturaleza de la acción de amparo, toda vez que la
misma no tiene por objeto perseguir el cobro de un crédito, sino de hacer cesar un acto u omisión
atentatorio de derechos constitucionales o legales.
No obstante ello, hoy en día, no podemos afirmar la indisputabilidad de este aserto.
Es que a la luz del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional ya se acepta que el amparo no tenga por
objeto exclusivamente sólo actos u omisiones (o sea conductas positivas y negativas debidas).
Es así que se ha reconocido su procedencia en el ámbito de las obligaciones de dar, y su vinculación
con la tutela de bienes materiales a través de la protección del derecho de propiedad, quedando
definitivamente ampliado su anterior espectro tuitivo que lo limitaba a la protección de derechos de
libertad[32].
Pudiendo la acción de amparo ahora tener un contenido económico directo (respecto del mediato, no
existe ningún tipo de duda o controversia) cuando se impetra en tutela del derecho de propiedad
violado, y siendo posible obtener a través de la misma el cumplimiento de una obligación de dar, no
existiría obstáculo -en nuestro criterio- para considerar al embargo preventivo como una medida
cautelar perfectamente despachable en el marco de la acción de amparo.
En definitiva su objeto sería vincular un bien del accionado a las resultas de la acción intentada, algo
absoluta y totalmente legítimo.
O sea que, nueva concepción de la acción de amparo mediante, resulta posible incluir en el elenco
cautelar de esta acción al embargo preventivo.En oportunidad de hacerse lugar a la acción de amparo,
condenando a modo de ejemplo al accionado al cumplimiento de la obligación de dar un bien
determinado, cuya privación al actor era arbitraria e ilegítima, la sentencia podrá efectivizarse sobre el
bien cautelado a través del embargo preventivo despachado.
II.4. Otras medidas cautelares
El espectro cautelar no se agota en la prohibición de innovar, la medida cautelar innovativa y el
embargo preventivo, por cuanto existen otras medidas de carácter tuitivo expresamente predispuestas
por los ordenamientos procesales, como la anotación de litis, el secuestro de bienes (cierto que este
opera como consecuencia del embargo), o la inhibición general, y muchas otras que pueden generarse
en la potestad cautelar residual de los jueces, que los habilita al despacho de medidas cautelares
innominadas[33].
Damos esta calificación a la también denominada medida cautelar genérica, de la que MABEL DE
LOS SANTOS ha expresado que .constituye una norma de clausura del sistema cautelar establecido, de
contenido infinito, en tanto permite encuadrar en su seno la enorme variedad de hecho y situaciones
que pueden presentarse en la realidad del proceso judicial.no sólo permite el dictado de cualquier
medida de naturaleza cautelar no prevista.sino que, además, permite que se decrete una medida
nominada o típica cuando la plataforma fáctica del caso no encuadra en el presupuesto de una medida
prevista legalmente.[34].
Tan extensa gama de soluciones cautelares posibles no tiene por qué resultar extraña a la acción de
amparo, resultando perfectamente factible el despacho en la acción de amparo de otras medidas
cautelares además de las tratadas precedentemente.
Claro está que deberá existir congruencia entre la materia de las pretensiones principal y cautelar, ya
que por el carácter de esta última en relación al proceso principal deben existir coincidencia y
correlación entre los contenidos[35] de ambas demandas.Dándose esa coincidencia entonces,
estimamos nada obstaría para decretar un secuestro de bienes, una intervención judicial o una cautelar
innominada en el marco de una acción de amparo.
III
Los recaudos comunes para su despacho. Particularidades del análisis de los requisitos exigidos
Habiéndonos ya referido al elenco de medidas cautelares de despacho posible en las acciones de
amparo, nos detendremos ahora en los recaudos o requisitos exigidos para su despacho.
Estos recaudos no difieren de los exigidos en otro tipo de procesos, con el objeto de habilitar el
libramiento de medidas de carácter precautorio.
Los tribunales deben ponderar el cumplimiento de estos requisitos cautelares en el caso puesto a su
decisión, y fundar debidamente sus interlocutorios en esta materia, quedando descartada la posibilidad
del libramiento de medidas precautorias de modo automático y sin cumplimentarse estos recaudos[36].
No obstante, antes de adentrarnos en el análisis de dichos requisitos, habremos de referirnos a una
cuestión de ineludible consideración en el tema, y no resuelta en forma terminante por el texto de la ley
16.986, esto es, la problemática de a qué sujeto procesal compete instar los despachos cautelares en la
acción de amparo.
III.1. Cuestión a dilucidar previa: Medidas cautelares en la acción de amparo: ¿únicamente a instancia
de parte o también despachables de oficio?
En cuanto a la modalidad de su despacho, la ley 16.986 nacional no ha dispuesto -como ya hemos
visto- cautelares automáticas[37], cuyo libramiento se derivara -por imperio de la ley- de la sola
admisión de la demanda de amparo por parte del Tribunal[38].
O sea que es menester una ponderación judicial de la procedencia de su despacho, no resultando el
mismo una consecuencia necesaria, quedando en definitiva al criterio del Juzgador su libramiento,
debiendo esa actividad valorativa ajustarse a criterios objetivos de consideración.Lo cierto es que,
cualquiera sea la interpretación a que se llegue de esta potestad jurisdiccional -en lo personal nos
preocupa que el margen de discrecionalidad judicial se amplíe en desmedro de los derechos de los
justiciables-, no pueden caber dudas de que en materia cautelar, los tribunales cuentan en la acción de
amparo con amplias facultades[39].
Despejada la cuestión relativa al carácter de producto derivado de la valoración judicial, de las medidas
precautorias en la acción de amparo, corresponde referirnos al problema relativo de a quién
corresponde instar su libramiento.
Nosotros entendemos que las medidas cautelares en las acciones de amparo se despachan en principio
únicamente a instancia de parte -pudiendo concretarse su petición en cualquier estado de las
tramitaciones- (y previa ponderación del juez acerca de su procedencia y razonabilidad en el caso
concreto, como ya se ha dicho).
Tomando la esencia del amparo como medio predispuesto por la Constitución para la tutela urgente
(expeditiva y rápida) de derechos amenazados, lesionados, restringidos o alterados, la misma no se
contrapondría con la posibilidad de despacharse de oficio[40] medidas cautelares con el objeto de
reestablecer de inmediato el derecho afectado.
Empero este aserto, lo cierto es que la ley 16.986 ha diseñado una acción de amparo de carácter
dispositivo, haciendo descansar en las partes, tanto el impulso procesal como la responsabilidad en la
producción de las pruebas.
Tampoco ha consagrado, como ya se ha visto, una cautelar al estilo de la vieja ley 7053 de la prov. de
Santa Fe[41], la que otorgaba efectos cautelares a la recepción del pedido de informe, obligando a la
autoridad requerida a mantener la situación existente o a suspender los efectos del acto impugnado.
Es por todo lo expresado que se nos sugiere que las medidas cautelares en la acción de amparo de la ley
16.986 no serían despachables de oficio sino únicamente a instancia de parte.No obstante ello,
reconocemos la subsistencia de alguna incertidumbre respecto de esta afirmación por cuanto, las
especiales características de esta acción, bien podrían meritar un protagonismo judicial más intenso.
En este aspecto, podría llegar a justificarse en especiales circunstancias (por ejemplo, en supuestos en
donde pueda verse comprometido el orden público) que se despachen medidas cautelares de oficio.
III.2. El fumus bonis iuris
Constituye el fumus bonis iuris recaudo esencial de todas las medidas cautelares que finca en
evidenciar ante el Juzgador que el derecho que se invoca versosímilmente corresponde a quien
peticiona la medida.
No nos encontramos ante un juicio de certeza sino de probabilidad, y más que ella, de posibilidad como
gusta calificarlo RIVAS[42], que obliga al Tribunal a ponderar anticipadamente cuestiones sobre las
que ineludiblemente deberá volver a pronunciarse en oportunidad del dictado de la sentencia de mérito.
Tal requisito -al igual que otros de las medidas cautelares- asume un matiz particular y propio en la
acción de amparo, toda vez que el juicio de admisibilidad previo al que se somete la demanda, implica
que al momento de resolverse acerca de la procedencia del despacho cautelar, la acción ha sorteado ya
ese valladar de la admisibilidad predispuesto por la ley.
Ello implica que al haberse considerado admisible a la demanda de amparo por el Tribunal, y dado
trámite a la misma, la procedencia de la cautelar por lo menos ha recorrido una parte del camino para
su libramiento.
En lo que hace a la acción de amparo, el tribunal se ha considerado, en primer término, en forma
preliminar, competente, estimando prima facie que la materia corresponde a su juzgamiento.
En similar sentido, y también preliminarmente, el juez debe haber ponderado la inexistencia de otro
medio judicial más idóneo que la acción de amparo intentada, que existe legitimación activa en el actor,
y que no se ha operado el término de caducidad al que está sujeta la acción bajo examen.Asimismo, ese
análisis de admisibilidad previo habrá exigido verificar que se esté impugnando un acto u omisión que
verosímilmente tenga entidad para amenazar, restringir, etc., derechos tutelables a través de la vía del
amparo (como modo de poder discernir si éste resulta prima facie el medio judicial con mayor
idoneidad al efecto).
Como se observa, el camino de la verosimilitud del derecho se encuentra en gran medida transitado al
admitirse la demanda.
Sin embargo es necesario aclarar que, de la verificación de tales circunstancias -que implican la
admisión de la acción de amparo- no puede ni debe seguirse ineludiblemente dar por cumplidos los
recaudos exigidos a las medidas cautelares, por cuanto, si bien puede existir una similitud -e inclusión,
una parcial superposición- entre los mismos, no se da una completa identidad entre tales[43].
Ello conlleva que sea ineludible para el despacho cautelar, la expresa consideración de este recaudo
sine qua non[44].
III.3. El peligro en la demora
El requisito cautelar quizás más íntimamente relacionado con la esencia de la acción de amparo es el
peligro en la demora.
La nota distintiva de este requisito cautelar está constituida por la impostergabilidad en atender el
requerimiento efectuado, so pena de que el mismo se torne meramente ilusorio.
Evidencia lo impostergable de atender a la pretensión postulada, so pena de ver definitivamente
frustrada a la misma.
La jurisprudencia lo ha caracterizado de varias maneras:
Así ha expresado que Ese interés de obrar, es el estado de peligro en el cual se encuentra el derecho
principal, la posibilidad y certidumbre de que la actuación normal del derecho llegara tarde.Es lo que se
llama en doctrina peligro en la demora, y que da características propias a las medidas cautelares[45], o
también se ha dicho que se trata .de un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho
cuya protección se persigue y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo de que en el
supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, ésta permanezca incumplida[46].
La íntima relación del periculum in mora con la acción de amparo, deriva de la esencia misma de esta
última, por tratarse de una acción expeditiva y rápida que procede ante una afectación actual o
inminente de un derecho reconocido por la Constitución, un tratado o una ley (art. 43, CN).
Si al amparo nos estamos refiriendo, la admisibilidad de la demanda llevará ínsita, en gran medida, la
constatación del cumplimiento de este recaudo.
No resulta ordinario ni común que la acción de amparo pase el primer examen de admisibilidad que
permite su aceptación y despacho por el tribunal y que, al mismo tiempo, se deniegue la cautelar
solicitada aduciendo la inexistencia de peligro en la demora.
Es que si se entiende que no corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada por no existir el
periculum in mora, de algún modo se estaría adelantando opinión acerca del resultado final de la acción
de amparo intentada, ya que no se justificaría la utilización de esta vía como medio judicial más idóneo
en ese supuesto[47].
No obstante ello, justo es reconocer que autorizada doctrina no efectúa esta relación entre las
pretensiones principal y cautelar a las que nos venimos refiriendo.
Así MORELLO y VALLEFÍN expresan que Basta demostrar sumariamente, con arreglo a las
circunstancias del caso, que el gravamen que se sufre o se podría sufrir como consecuencia de la
medida que se cuestiona, resultará de difícil o imposible reparación.O sea que a la postre y en caso de
una sentencia estimatoria, el reconocimiento consistirá en un derecho ilusorio[48].
Estos conceptos allegan, por su parte, y desde otra perspetiva, una interesante consecuencia derivada
del alcance de este recaudo.
Al hacer fincar el peligro en la demora en la dificultad o imposibilidad de reparación posterior, se está
admitiendo por cumplimentado el mismo con menor rigurosidad, ya que no resulta imprescindible una
posible frustración absoluta y definitiva del derecho a reconocerse en la sentencia de mérito, sino
simplemente un grado de frustración menor, que está dado sólo por la hipotética dificultad futura de
reparación.
Ello deja un mayor margen de discrecionalidad al juzgador para la ponderación del cumplimiento de
este recaudo, facultad que obviamente, debe ser utilizada con la debida prudencia.
III.4. Contracautela
No gozando el régimen de amparo bajo examen -y como ya hemos visto- del despacho cautelar
automático, ni encontrándose expresamente reglamentada la posibilidad de ningún tipo de medida
precautoria de oficio en dicho régimen, el régimen en cuestión presenta entonces un ostensible carácter
dispositivo, y, por consecuencia, corresponde exigir el cumplimiento de la prestación de contracautela
para ordenar medidas cautelares.
Empero no traer la ley de amparo ninguna previsión respecto de los recaudos cautelares, entendemos
no pueden existir dudas de la necesidad de la contracautela para su libramiento.
Se ha resuelto en ese sentido que Para obtener diligencias precautorias en el seno de un amparo es
menester la prestación de contracautela[49].
El fundamento de la exigencia de la contracautela se encuentra en la aplicación subsidiaria de las
normas procedimentales del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (concretamente el art. 199
de dicho cuerpo legal), por imperio de la remisión dispuesta por el art. 17 de la ley 16.986, remisión
que nada autoriza a soslayar en el caso.Esclarecido el fundamento normativo para la exigencia de
contracautela, fundamento que alcanza a todos los demás requisitos cautelares -que al igual que este
último no se encuentran expresamente previstos en la ley 16.986-, nos referiremos a una particularidad
de este recaudo en materia de amparo que deviene necesariamente de la prudencia con que deben ser
despachadas y cumplimentadas estas medidas.
Asistimos a un amparo transformado en una especie de juicio contradictorio, que poco tiene que ver
con la esencia misma del instituto, esto es, una tutela judicial expeditiva e inmediata para reestablecer
derechos fundamentales conculcados o amenazados de modo inminente.
Tal desnaturalización ha ocasionado que la protección cautelar, que corre como un anexo de la acción
principal, termine en la realidad muchas veces por subsumirla, y hasta por reemplazarla.
Asistimos así a acciones de amparo en las que, obtenido el despacho de las medidas cautelares, el
proceso no resulta instado por los actores, por cuanto ya han conseguido -si bien sólo cautelarmente- la
satisfacción que pretendían, o sea la protección judicial inmediata.
Este incuestionable dato de la vida judicial cotidiana nos llevó a sostener en otra oportunidad que las
facultades cautelares otorgadas por la ley, debían ser utilizadas con mucha prudencia.
Así fue que nos pronunciamos, haciendo hincapié en que Esa prudencia habrá de implicar, antes del
despacho, la exigencia de contracautelas adecuadas, un preciso análisis del fumus bonis iuris y del
periculum in mora invocados (y de comprobación ineludible para el despacho cautelar).[50].
En el mismo sentido, y poniendo énfasis en la contracautela a requerirse, se ha resuelto que la
prudencia exige la prestación de una contracautela adecuada, .y esa contracautela debe ser suficiente
como para garantizar a la contraparte que va a saciar completamente todos los perjuicios que la cautelar
hubiera causado en caso de haber sido trabada sin derecho[51].
Tal plausible criterio judicial amerita en nuestro concepto la exigencia en la prestación de
contracautelas en la acción de amparo poniendo especial cuidado en la ponderación de su
suficiencia.IV
Algunas reflexiones finales
Comenzamos este trabajo colocando como copete un párrafo extraído del célebre caso Kot que pone de
resalto la íntima relación entre la urgencia y el amparo. La cita no fue elegida ni casual ni
azarosamente, sino que obedeció a una personal convicción que se nos ha ido formando en torno a la
extensión de esas íntimas relaciones a lo relativo a los despachos cautelares. Es que sin dejar de
reconocer las indudables diferencias existentes entre el amparo y estas medidas, las que impiden la
confusión entre ambos institutos[52], cada vez nos cuesta más aceptar la justificación de un amparo en
trámite durante meses (o incluso, créase o no, años) sin una medida cautelar anticipatoria o
garantizativa de su resultado. De igual modo, tampoco aceptamos que acciones de amparo queden con
sus trámites paralizados durante extensos períodos de tiempo, merced a la inactividad de las partes y,
fundamentalmente, de los actores, cuando se ha obtenido un despacho cautelar que hace perder interés
en la pronta resolución de la pretensión principal. Estas patologías nos han hecho reflexionar respecto
del diseño procesal que resulta hoy más adecuado para esta acción. Así, entendemos, ese diseño debe
asegurar una pronta y eficaz resolución, para que se reestablezca con inmediatez razonable la plena
vigencia de los derechos conculcados, pues de lo contrario de amparo sólo tendrá el nombre. En ese
orden de ideas, nos seduce un amparo de trámites compactos, y reducidos a la mínima expresión
suficiente para que quede garantizado el derecho de defensa, con cautelares automáticas -derivadas de
la sola admisión de la acción- y, por qué no, con un incremento en el protagonismo de la judicatura a
través de su impulso de oficio. Esa particularidad cautelar responderá al reconocimiento de la urgencia
que el instituto implica, y a la impostergabilidad que el otorgamiento de tutela entraña.Nuestra realidad
legislativa dista mucho de estas aspiraciones y, como lo hemos visto en el transcurso de este trabajo,
admite la desnaturalización del amparo, y por ende 4; de las cautelares que le son accesorias. Hacemos
votos para que soplen vientos de cambio que insuflen las velas de este precioso instituto, para hacerlo
recuperar el protagonismo que ha ido perdiendo ante el surgimiento de nuevas figuras protectivas con
mayor dinamismo y sujetas a recaudos formales menos exigentes.
[1] A tal punto se hace hincapié en la urgencia que debe conllevar una acción de amparo, que se ha
resuelto que Transcurrido un lapso extenso entre el acto u omisión lesiva y la demanda, el juez puede
desestimar la vía intentada sobre la base de haber desaparecido las razones que justifican la apertura del
amparo y que el art. 43 CN. prevé como inherentes y connaturales a él, pues resulta obvio que si el
amparo está previsto como acción expedita y rápida frente a una lesión actual o inminente, no se lo
puede utilizar discrecionalmente luego de transcurrido un largo lapso de inacción no justificada por
parte del peticionario Del voto del Dr. Pérez Delgado. (Con nota de ADOLFO A. RIVAS). (CNCiv. y
Com. Fed., sala 1, 12/10/95 Guezamburu, Isabel c. Instituto de Obra Social), JA, 1996-III-37.
[2] SAGÜÉS, refiriéndose a las medidas precautorias en relación a la acción de amparo, ha expresado
que .tales medidas, y en especial la prohibición de innovar, constituyen institutos sumamente próximos
al amparo (SAGÜÉS, NÉSTOR PEDRO, Acción de Amparo, 3ª ed., Astrea, Bs. As., 1991, pág.496).
[3] Acerca de la relación entre ambos institutos, y recordando la opinión de SAGÜÉS, expresa
GOZAÍNI Entre estos dos institutos, existen varias coincidencias, tanto en razón de su origen jurídico
(la Constitución, porque ambos procuran proteger ciertos derechos constitucionales, aunque las
medidas cautelares se hallan especializadas en salvaguardar los principios de defensa en juicio e
igualdad ante la ley) como por la tónica de urgencia y expeditividad que caracteriza a ambas figuras
(GOZAÍNI, OSVALDO A., Derecho Procesal Constitucional, t. I, Editorial de Belgrano, Bs. As., 1999,
pág. 400).
[4] Por su parte el art. 16 de la ley 10.456 de la Provincia de Santa Fe expresa que En cualquier estado
o grado del trámite, el Tribunal podrá decretar la prohibición de innovar, mantener la situación
existente en ese momento, o suspender los efectos del acto impugnado, con lo que aparece
consagrándolas en forma directa.
[5] En el mismo sentido, SAGÜÉS, NÉSTOR PEDRO, Acción de Amparo, 3ª ed., Astrea, Bs. As.,
1991, pág. 491.
[6] La pretensión cautelar, entonces, es aquella en la cual el específico pronunciamiento jurisdiccional
que se solicita consiste en la declaración de verosimilitud del derecho alegado por el actor y en el
despacho de la medida precautoria que asegure el eventual cumplimiento de la sentencia definitiva de
mérito en el supuesto de que ésta reconozca definitivamente el derecho en cuestión (LOUTAYF
RANEA, ROBERTO, Tratado de las medidas cautelares, Jurídica Panamericana, S.R.L., Santa Fe,
1996, t.1, pág. 20).
[7] Es por ello que se ha expresado respecto de la normativa que regula la acción de amparo en la
provincia de Santa Fe, que Las medidas autorizadas en el art. 16 de la ley 10.456, tienen como objeto
evitar que la sentencia definitiva pueda resultar ilusoria. CApel.CC., Rosario, sala IV, 05.09.96,
Schlieper de Navarro, M. E. c. Prov. de Santa Fe (Caja de Jubilaciones y Pensiones) s/amparo.[8] En el
mismo sentido, SAGÜÉS, NÉSTOR PEDRO, Acción de Amparo, 3ª ed., Astrea, Bs. As., 1991, pág.
492.
[9] Por su parte, el art. 16 de la ley 10.456 de la Provincia de Santa Fe, contiene dos supuestos
equivalentes a los previstos en el orden nacional (prohibición de innovar - suspensión de los efectos del
acto impugnado), agregando el mantenimiento de la situación existente, cuyas resultas no guardan
diferencias de naturaleza con la aludida prohibición.
[10] PEYRANO, JORGE W., Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial, 3ª ed.
actualizada, Zeus, 1997, pág. 96.
[11] MORELLO, AUGUSTO M. y VALLEFÍN, CARLOS N., El Amparo-Régimen Procesal, Librería
Editorial Platense, Buenos Aires (Rep.Argentina), 1992, pág. 139.
[12] SAGÜÉS, NÉSTOR P., Acción de Amparo, Astrea, Bs. As., 1991, pág. 493.
[13] MORELLO y VALLEFÍN apuntan que tratándose de omisiones, .los remedios procesales resultan
insuficientes. (El Amparo-Régimen Procesal, Librería Editorial Platense, Buenos Aires (Rep.
Argentina), 1992, pág.140).
[14] SAGÜÉS por su parte señala que Si se trata de una omisión de esa autoridad, que se estima ilegal
o arbitraria, no cabe la medida de no innovar -al menos en principio- porque suspender la abstención
sería tanto como ordenar la ejecución de aquello que no ha hecho (SAGÜÉS, NÉSTOR P., Acción de
Amparo, Astrea, Bs. As., 1991, pág. 493).
[15] CFCA, 3ª, interl., 13.11.89, Telearte, S. A c. ENTel íd., 5ª, 31.10.95, Girardinieri c. Ministerio de
Cultura y Educación CNCiv., E, interl., 14.12.87, Laurencena c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires.
[16] CFCC, 3ª, interl., 17.6.88, Yanani c. Empresa Ferrocarriles Argentinos CNCiv., A, interl., 23.5.90,
Caled Vía Pública c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires íd., C, interl., 24.3.88, Soler c.
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires íd., G, interl., 25.4.86, All Ways c.Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires íd., H, interl., 24.12.90, Planning c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires.
[17] CFCA, 4ª, 9-10-92, Banco Comercial del Norte, S.A. c. Banco Central de la República Argentina.
[18] Al igual que su correlativa de la Provincia de Santa Fe (ley provincial 10.456).
[19] En otra oportunidad expresamos que .en cuanto al carácter de la enumeración de medidas
cautelares efectuada por el art. 16 de la ley 10.456, estimamos a la misma no limitativa, pudiendo
disponer los jueces cualquier medida cautelar compatible con la naturaleza del amparo y con la
finalidad específica concreta de la acción promovida. (PEYRANO, GUILLERMO F., Ley 10.456 -
Acción de Amparo - El procedimiento de la acción de amparo en la Provincia de Santa Fe, en Manual
de Práctica Procesal, t. 2, Jurídica Panamericana, S.R.L., Santa Fe, noviembre 1998).
[20] La medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la
injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una
actividad contraria a derecho o que retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico.
Dicha diligencia cautelar -a diferencia de la mayoría de las otras- no afecta la libre disposición de
bienes, ni dispone que mantenga el statu quo. Va más allá, ordenando -sin que concurra sentencia firme
de mérito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación
existente (PEYRANO, JORGE W., Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial, 3ª ed.
actualizada, Zeus, 1997, pág. 97).
[21] En un juicio de amparo puede dictarse una medida cautelar innovativa. Es legal y oportuna la
posibilidad de suspender los efectos del acto lesivo:se trata tan solo de una medida precautoria sujeta,
eso sí, a los requisitos del caso, pero que bien puede promoverse incluso en una demanda de amparo
(CApel.Civ.Com., Rosario, sala II, integrada, 18.05.93, Carmona, J. J. c. Provincia de Santa Fe
s/amparo, Jurisprudencia Santafesina, t. 3, pág. 111).
[22] Así se ha resuelto que Si los efectos perseguidos por la cautelar solicitada guardan relación con
circunstancias que ya se han consumado -clausura de la explotación-, y habida cuenta de que la
prohibición de innovar carece de efectos retroactivos puesto que sólo los surte a partir de la notificación
de la orden judicial de no innovar, se sigue que los efectos buscados por el actor sólo podían lograrse a
través del despacho de una innovativa. (CApel.Civ.Com., Rosario, sala IV, 28.07.97, Laguna Seca,
S.R.L. s/acción de amparo-medida cautelar, Jurisprudencia Santafesina t. 34, pág. 138). GOZAÍNI, con
quien nos permitimos discrepar en el punto, por su parte pareciera no compartir este criterio, toda vez
que sostiene que si el acto público o de un particular constituye una vía de hecho consumada, la medida
cautelar es inoficiosa porque las consecuencias se habrán cumplido y sólo podría resolver una
reparación (GOZAÍNI, OSVALDO A., Derecho Procesal Constitucional, t. I, Editorial de Belgrano, Bs.
As., 1999, pág. 400).
[23] Es nula por carencia de motivación la decisión que acoge una medida cautelar innovativa
consistente en la suspensión de efectos de un acto administrativo sin dar razón que explicite los
motivos que llevan a su dictado (Con nota de JULIO CHIAPPINI) (CCiv. y Com. Rosario, sala 1ª,
7/7/98 Monti, Carlos v. Caja de Asistencia Social de Santa Fe, JA, 1999-III-532).
[24] La procedencia de una medida innovativa es de índole excepcional y reclama, entre otros
recaudos, un análisis severo de la verosimilitud del derecho de fondo alegado. (CApel.Civ.Com.,
Rosario, sala IV, 28.07.97, Laguna Seca, S.R.L.s/acción de amparo-medida cautelar, Jurisprudencia
Santafesina, t. 34, pág. 138).
[25] Se ha resuelto en este sentido que Es claro que las normas constitucionales (art. 17, Constitución
Provincial) equiparan a todos sus efectos los actos positivos y negativos a los fines de la concesión del
marco jurídico del amparo. Es de allí que no sólo por ser de rango inferior sino también porque no es
suficientemente clara en el sentido indicado por la apelante (que afirma que el art. 16 de la ley 10.456
únicamente describe posibilidades tendientes a modificar conductas positivas), la norma legal citada
debe admitirse como abarcativa de cautelares encaminadas a hacer cesar una omisión.
(CApel.Civ.Com.Santa Fe, sala I, 03.07.96, Cariaga, E. J. c. Ministerio de Salud y Medio Ambiente de
la Prov. de Santa Fe y/u ot. s/amparo., Jurisprudencia Santafesina, t. 26, pág. 103).
[26] Tratándose de un amparo donde se cuestiona el silencio normativo del Poder Ejecutivo, resulta
improcedente el libramiento de una medida innovativa como la que se solicita. En efecto,
peticionándose en dicho amparo un pronunciamiento genérico del Poder Ejecutivo, no cabe por vía
cautelar imponerle a dicho órgano del Estado un tipo de solución normativa concreta. (CApel.Civ.Com.
Rosario, sala III, 23/9/94, Escuela Superior de Podología s/amparo - Jurisprudencia Santafesina, t. 18,
pág. 93).
[27] En tales supuestos, y de configurarse las demás exigencias de la figura, no encontramos óbices
serios para el despacho de la misma en el marco de la acción de amparo.
[28] Además de los presupuestos de verosimilitud y peligro en la demora como del grave perjuicio, el
Juez debe ponderar que el mandato sea realmente cautelar y no constituir la consumación irreparable de
la pretensión substancial no definida. Circunstancia generalmente salvada por la contracautela.
(CApel.Civ.Com.Rosario, sala II, 30.04.97, Grenon, Antonio Juan c. Prov. Santa Fe s/amparo),
Jurisprudencia Santafesina, t. 31, pág. 114.[29] El despacho de una medida cautelar innovativa dentro
del marco del amparo requiere de una singular prudencia, habida cuenta de que este tipo de procesos
supone una suerte de tutela temporalmente privilegiada de un derecho afectado o amenazado, con lo
cual el anticipo de efectos inherentes a la cautelar corre riesgos de invadir las zonas propias del debate
sustancial (CApel.Civ.Com.Santa Fe, sala I, 15/9/97, O.R.y ot. c. I.A.P.O.S. y ot. s/amparo),
Jurisprudencia Santafesina, t. 32, pág. 124.
[30] PEYRANO, JORGE W., Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial, 3ª ed.
actualizada, Zeus, 1997, pág. 90.
[31] CNCom., sala B, junio 26-1963, ED, 6-340.
[32] En ese sentido se ha resuelto que A la luz de la nueva normativa constitucional (art. 43) se ha
eliminado el límite de procedencia (ejercicio de derecho de libertad), siendo el contenido económico
posible sobre todo si la acción se funda en la violación del derecho de propiedad garantido por el art. 17
de la CN, con lo que se admite la vinculación del amparo con bienes, deduciéndose en consecuencia
que Siendo actualmente el amparo una acción, también puede lograr una obligación de dar, hacer o no
hacer. (CApel.Civ.Com. Rosario, sala IV, 20.11.96 Acedo F. y ot. c. Caja de Jub. y Pens. Prov. de
Santa Fe y el I.A.P.O.S. s/amparo), Jurisprudencia Santafesina, t. 29, pág. 104.
[33] DE LOS SANTOS, MABEL, La medida cautelar genérica o innominada, en Tratado de las
medidas cautelares, Jurídica Panamericana, S.R.L., Santa Fe, 1997, t. 4, pág. 136.
[34] DE LOS SANTOS, MABEL, ob. cit., nota anterior.
[35] LOUTAYF RANEA, ROBERTO, ob. cit., pág. 50.[36] En tal sentido se ha resuelto que En el
contexto de una acción de amparo, de ningún modo el despacho de medidas cautelares supone una
actividad mecánica o automática de los jueces, los que están obligados a fundarlas en juicios que, no
por provisorios, se desentiendan del concurso de los presupuestos eventualmente habilitantes de las
mismas (CApel.Lab., Santa Fe, sala II, 25/2/98-Jurisprudencia Santafesina, t. 33, mayo 1998, pág.
117).
[37] Se ha resuelto, en ese orden de ideas, que En el art. 16 de la ley de amparo de la provincia 10.456
establece que en cualquier estado o grado del trámite, el Tribunal podrá decretar la prohibición de
innovar, mantener la situación existente en ese momento o suspender los efectos del acto impugnado.,
pero esa medida cautelar no es automática como en la ley 7053 que consagra el llamado efecto
preventivo del recurso, ya que la sola recepción del pedido de informe obligaba a la autoridad a
mantener la situación existente en ese momento, y en su caso, a suspender los efectos del acto
impugnado, si se hubiese ya producido, sino que debe mediar pedido de parte (CApel. Civ.Com.
Rosario, sala II, Integrada, 11.04.94, Centro Instrumental, S.R.L. c. Municipalidad de Rosario, Acción
Juris. de Amparo, Jurisprudencia Santafesina, t. 10, pág. 99).
[38] Tampoco lo ha hecho la ley 10.456 de la Provincia de Santa Fe, habiéndose expresado
gráficamente en relación a dicha ley, que En el régimen de amparo vigente, la suspensión de los efectos
del acto impugnado no es una secuela cajonaria del inicio de la tramitación, sino una facultad acordada
a los jueces por su art. 16 (podrá) que presupone actividad valorativa CApel. Lab., Santa Fe, sala II,
06.03.96, Dagatti, M.G. c. Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe s/amparo.
Jurisprudencia Santafesina, t. 25, pág. 78.[39] Como se observa las facultades cautelares que otorga la
norma a los jueces son bastante amplias y lo munen de atribuciones suficientes para enervar el acto
presuntamente ilegítimo en cualquier estado o grado de la causa (PEYRANO, GUILERMO F., El
despacho de medidas cautelares en el amparo de la ley 10.456, Jurisprudencia Santafesina Nº 9, junio
1994).
[40] O en forma automática, como lo disponía la anterior ley de amparo de la Provincia de Santa Fe
7053.
[41] .la situación normalmente justiciable será la del que, conjuntamente con la acción de amparo,
solicita la suspensión del acto que cuestiona. Para que el juez la disponga habrá de verificar el
cumplimiento de ciertos recaudos (MORELLO, AUGUSTO M. y VALLEFÍN, CARLOS A., El
amparo. Régimen procesal, 3ª ed., Librería Editorial Platense, S.R.L., Buenos Aires, 1998, pág. 169).
[42] .se basan para su procedencia, en lograr en el ánimo del juez un grado de conviccion relativa, es
decir el suficiente como para considerar que el derecho es verosímil; en otras palabras, que existe en
cabeza del peticionante un alto grado de probabilidad acerca de la certeza del hecho. En rigor de
verdad, más que probabilidad nos parece que el magistrado debe hacer un juicio de posibilidad.
(RIVAS, ADOLFO A., El embargo preventivo, en Tratado de las medidas cautelares, Edit. Jurídica
Panamericana, S.R.L., Santa Fe. 1996, t. 3, pág. 64).
[43] Se ha resuelto en tal sentido que No cabe confundir los recaudos de admisibilidad y procedencia
propios del amparo con los recaudos de viabilidad de la cautelar innovativa, aunque unos en otros
pueden hallarse parcialmente superpuestos y no ocultar su natural influencia, CApel. Civ.Com.
Rosario, sala II, 30.04.97, Grenon, Antonio Juan c. Prov. de Santa Fe s/amparo.
[44] Tratándose de una medida cautelar es requisito esencial y determinante para su procedencia la
existencia de fumus boni iuris, es decir, de verosimilitud en el derecho invocado, exigencia
expresamente establecida en el art. 230, inc. 1º del cód.procesal (CNEspecial Civil y Com., sala IV,
agosto 12-1980). ED, 91-251.
[45] CNCiv., sala C, diciembre 23-1975, Galería Gran Central. Empire State, S. A c. Hotel Kennedy, S.
A.
[46] CNCiv., sala E, diciembre 15-1980, Burgueño de Cuadrado, Ramona c. Cuadrado, María c. y otro.
[47] Reconociéndose la íntima relación aludida entre el amparo y el peligro en la demora, se ha resuelto
que Resulta procedente la acción de amparo interpuesta por una entidad periodística del interior contra
la resolución 919/90 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que impide la edición de periódicos
en día determinado pues la jerarquía axiológica de la libertad de impresión que se ha pretendido limitar
por medio de la atacada resolución no es necesario otro trámite. Además, y como en el caso, la fecha
del acto prohibido era más que inminente respecto de la interposición de la demanda no podía
desconocerse la entidad del peligro en la demora. (CFed., Bahía Blanca, agosto 6-1991). ED, 145-534.
Con nota de GERMÁN J. BIDART CAMPOS.
[48] MORELLO, AUGUSTO M. y VALLEFÍN, CARLOS A., El amparo. Régimen procesal, 3ª ed.,
Librería Editorial Platense, S.R.L., Buenos Aires, 1998, pág. 170.
[49] CApel.Civ.Com. Rosario, sala 4, 06.03.95, Quinteros, H. c. Municipalidad de Rosario s/acción de
amparo, Jurisprudencia Santafesina, t. 22, pág. 118, y en el mismo sentido se ha resuelto , que El
régimen de las medidas precautorias en el juicio de amparo no difiere del general, por lo que es
menester la prestación de contracautela en orden a las medidas cautelares contempladas po r el art. 16
de la ley 10.456. (CApel.Civ.Com. Rosario, sala 4, 28/07/97, Laguna Sega, S.R.L. s/acción de amparo,
Jurisprudencia Santafesina, t. 33, pág. 98). Por otra parte en el orden nacional, se ha resuelto que
Presentada que sea la caución juratoria como contracautela, procede hacer lugar a la medida de no
innovar requerida mientras se tramita el amparo deducido. (1ª Instancia Cont. Adm. Fed., Juzgado Nº 4,
setiembre 26-1984). ED, 111-118.
[50] PEYRANO, GUILLERMO F., El despacho de medidas cautelares en el amparo de la ley 10.456,
en Jurisprudencia Santafesina, t. 9, pág. 41.
[51] Arrighi, Luis c. Citibank s/amparo, resolución del 15/2/96 del Juzgado de 1ª Instancia de Distrito
en lo Civil y Comercial de la 6ª Nominación de Rosario), Jurisprudencia Santafesina, t. 27, pág. 92.
[52] Ver MORELLO, AUGUSTO M. y VALLEFÍN, CARLOS A., El amparo. Régimen procesal, 3ª
ed., Librería Editorial Platense, S.R.L., Buenos Aires 1998, pág. 165.

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Tory Johnson, colaboradora de GMA sobre temas relacionados con el lugar de trabajo, habla sobre el "teletrabajo", como JustAnswer, en el que expertos verificados responden a las preguntas de las personas.
Le diré que... las pruebas que hay que superar para llegar a ser un experto son muy rigurosas.
 
 
 

Opiniones de nuestros clientes:

 
 
 
  • Muchísimas gracias, me fue de mucha ayuda su respuesta. Alberto Alvarado Bogota, Colombia
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  • Me fue de gran ayuda. Captó inmediantemente mi problema y me ayudó a saber qué puedo hacer para solucionar mi problema. Ana Toribio Santa fe, Argentina
  • Los felicito por su respuesta tan profesional y por las cuatro Jurisprudencias que me envió, las que incluiremos como pruebas. Fernando Monterrey Nuevo León, México
  • Estoy muy satisfecho con la pronta respuesta que me han dado. Muchas gracias Guillermo Buenos Aires, Argentina
  • Excelentes sus comentarios. Definitivamente tiene razón.¡Gracias! María Fermín. Puerto Plata, Rep. Dom.
  • El tiempo de respuesta es excepcional, de menos de 6 minutos. La pregunta se respondió con profesionalidad y con un alto grado de compasión. Inés Santander
  • Quedé muy satisfecho con la rapidez y la calidad de los consejos que recibí. Me gustaría añadir que puse en práctica los consejos y que funcionaron la primera vez y siguen haciéndolo. Luis Málaga
 
 
 

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