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DAVID_ABOGADO
DAVID_ABOGADO, Abogado de Argentina
Categoría: Ley de Argentina
Clientes satisfechos: 541
Experiencia:  Abogado en el ejercicio de la profesión.
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DAVID_ABOGADO está en línea ahora

Necesito un modelo de demanda de repetición contra Arba , por

Pregunta del cliente:

Necesito un modelo de demanda de repetición contra Arba , por reteciones bancarias indebidas en una cuenta sueldo en donde se depositó la venta particular de un vehículo y Arba procedio a retener IIBB.
Enviada: hace 3 año.
Categoría: Ley de Argentina
Experto:  lautiyenzo11 escribió hace 3 año.

lautiyenzo11 :

buenas noches!

Customer:

Buenas Noches

Customer:

Como puedo encarar la nota de demanda de repetición contra arba

Customer:

Yo consulté en la página de arba en recaudaciones bancarias y me contestaron que debía iniciar una demanda de repetición.

Experto:  DAVID_ABOGADO escribió hace 3 año.

ahí le envio un modelo. Es bastante largo, pero es el que corresponde:

 

 

 

CONSEJO SUPERIOR

Circular número 5478 (2/6/09)

DEMANDA CONTRA LA AGENCIA PROVINCIAL DE

RECAUDACION, PARA USO INDIVIDUAL DE LOS

ABOGADOS

NOTA: En la presente circular se recopilan todos los elementos a utilizarse

por los abogados que se vean precisados a reclamar judicialmente contra las

retenciones que practica A.R.B.A., conforme a los capítulos que se detallan a

continuación.

- I -

Texto de la demanda

SUMARIO:

ACTOR: XXXXX, XXXXX.

DEMANDADO: Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires.

MATERIA: Amparo.

MONTO: Indeterminado.

DOCUMENTACIÓN ACOMPAÑADA: Copia autenticada del ejemplar Nro. 26.034

del Boletín Oficial (parte pertinente). Copia de los instructivos sobre las metodologías

utilizadas para calcular los anticipos mensuales (4).

PROMUEVE ACCIÓN DE AMPARO.

Sr. JUEZ:

XXXXX XXXXX, D.N.I. 99.9999.999, abogado, Tomo XX Folio 99 del CALP, por mi propio

derecho, monotributista (CUIT: 99-99999999-9), constituyendo domicilio procesal en Calle

Xxxxxxxxxxxx Nº 999 de Xxxxxxxx, a V.S. respetuosamente me presento y digo:

I.- OBJETO:

Que en legal tiempo y forma, vengo por el presente a promover formal demanda de amparo

contra la Agencia de Recaudación de la provincia de Buenos Aires, en los términos de la

ley provincial 13.928 y el art. 20 inc. 2 de la Constitución Provincial, ante la manifiesta

arbitrariedad e ilegalidad de la Resolución Normativa Nº 111/2008, dictada por dicha

agencia con fecha 28 de noviembre de 2008, y publicada en el Boletín Oficial con fecha

9 de diciembre de 2008 (B.O. N 26.034), por cuanto introduce modificaciones relativas al

sistema de liquidación y pago de los anticipos del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, a

partir del 1 de noviembre de 2008.

En general, es jurisprudencia reiterada que aún frente a la no consumación de los recursos

ordinarios, si la decisión, en el área pertinente, pudiera ser tardía y productora de daños

irreparables, queda abierta la acción de amparo (CNCiv, Sala C, 5.11.87, in re: "Alvarez

Rosalía v. Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1989-A-297; etc.). En el mismo sentido

se ha dicho: "La exclusión de esta vía porque existan otros medios, no puede fundarse en

una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva

protección del derecho más que una ordenación o resguardo de la competencia" (Fallos

299:350; 305:307, 307.444; Cám. Nacional Admin. Fed. Sala I, 20/12/88).

Calificada doctrina sostiene que luego de la reforma de 1994 la vía aquí escogida ha dejado

de ser excepcional y de interpretación restrictiva, dado que "...juega como alternativa

principal y no subsidiaria" (MORELLO, Augusto; Diario JA, 28/12/94, en igual sentido

Rivas, LL, 1994-1330; Palacios, LL, 1995-D-1242; Carattini, LL, 1995-A-874; Quiroga

Lavie, LL, 1996-E-1057, etc).

Asimismo, mediante el presente se solicita el dictado de una medida

cautelar, tendiente a suspender la aplicación de la normativa impugnada, por cuanto

dispone la liquidación administrativa de los anticipos del Impuesto sobre los Ingresos

Brutos, y en consecuencia, se mantenga la vigencia de las Disposiciones Normativas Serie

"B" Nº 17/2006 y 78/2006, como medio cumplimiento de las obligaciones impositivas,

a través del sistema de confección, presentación y pago mediante declaraciones juradas

realizadas por los contribuyentes.

Por último, se solicita expresamente que se tenga por debidamente introducida la cuestión

federal desarrollada en el punto VIII, y se pondere y resuelva la misma, de acuerdo a la

doctrina legal de la CSJN.

II.- LEGITIMACIÓN:

II. A.- Legitimación Activa:

Que de acuerdo a las liquidaciones administrativas correspondientes a los anticipos del

impuesto sobre los ingresos brutos, que se acompañan al presente, este profesional resulta

ser contribuyente directo del mentado tributo, estando comprendido en las previsiones de la

R.N. 111/2008, régimen que se reputa de ilegal y arbitrario, y que al regular las relaciones

tributarias entre la Agencia de Recaudación de la provincia, y este contribuyente, causa un

perjuicio de insusceptible reparación ulterior.

Por lo tanto, y siendo este letrado parte de la relación jurídica sustancial que origina el

presente conflicto, solicito sea reconocida la legitimación activa para promover la esta

acción de amparo.

II. B.- Legitimación Pasiva:

La Agencia de Recaudación de la provincia de Buenos Aires reviste la calidad de sujeto

legitimado pasivo de la presente pretensión, en tanto es el organismo que ha dictado -en

uso de sus atribuciones- la Resolución Normativa N 111/2008, cuya anulación se persigue

en este proceso.

Para mayor abundamiento, vale recordar que la ARBA, fue creada por la ley 13.766

(publicada el 17/12/2007, B.O. 25.802), como entidad autárquica de derecho público (art.

1). Asimismo, el art. 4 de la citada ley, dispone que es atribución de la Agencia:

"a) Dictar normas generales obligatorias para los responsables y terceros en las materias

que las leyes la autorizan a reglamentar la situación de aquellos frente a la Administración."

De acuerdo a lo expuesto, la presente acción se dirige a la anulación de un reglamento de

carácter general, dictado por la AGENCIA DE RECAUDACIÓN DE LA PROVINCIA DE

BUENOS AIRES, lo que la erige en sujeto legitimado pasivo del proceso.

III. PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN.

En el caso, se encuentran cumplidos los requisitos de admisibilidad de la acción de

amparo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 20 de la Constitución Provincial y la Ley

13.928.

III. A. Acto arbitrario:

Nos encontramos ante una acto -en el caso, el acto administrativo de alcance general R.N.

111/2008, y las respectivas liquidaciones administrativas de los anticipos- arbitrario e

inconstitucional del Estado Provincial que configura una ilegítima requisición de fondos

bajo el ropaje de un anticipo tributario, afectando de ese modo el derecho constitucional de

propiedad y de reserva de ley en materia tributaria, en mi calidad de abogado contribuyente

del impuesto sobre los ingresos brutos (art. 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional).

III.B.- Autoridad pública fundamentalmente responsable:

El acto impugnado proviene de una entidad autárquica dependiente, en última instancia, del

Estado provincial, tal lo que se detalló en el punto II.B desarrollado supra.

III. C.- Lesión a garantías y derechos constitucionales:

El accionar demostrado por la ARBA, en el dictado y aplicación de la R.N. 111/08, se

encuentra en pugna con numerosos principios constitucionales, los que, en honor a la

brevedad, se desarrollan in extenso en el cuerpo del presente, y en particular, en el punto

VIII infra.

III. D.- Competencia para entender en el caso:

La nueva formulación del amparo plasmada por la reforma constitucional de 1994

despeja toda duda al respecto, ya que señala enfáticamente que "El amparo procederá

ante cualquier juez" (art. 20 inc. 2, idem, art. 3 ley 13.928), fórmula que no ha cobijado

ninguna exclusión, lo que conlleva a una interpretación de la voluntad del constituyente en

la dirección propuesta en el presente acápite. También ha sido la solución de la Corte en los

casos "Vázquez", Ac. 73.808; "D'Biassi", causa B-59.181, y "Riusech", causa B 59.168.

La Corte Suprema de Justicia Nacional también sostiene dicha doctrina a partir del nuevo

art. 43 de la C.N. (ver "Empresa Distribuidora del Sur S.A.", CSJN, 22/05/1997). En

sentido concordante se expresa la totalidad de la doctrina (Morello-Vallefín, en El Amparo.

Régimen Procesal, Ed. Platense; Bidart Campos, Germán, en Régimen Legal del Amparo;

Sagües, Néstor P., en Ley de Amparo).

III. E.- Omisión no jurisdiccional:

El accionar remiso, continuo, permanente, que causa agravio y lesión a las garantías

constitucionales de esta partes resulta una típica acción positiva del Estado, por lo que la

acción de amparo resulta procedente en el sentido expresado por el articulo 20 inc. 2 de la

Constitución Provincial.

III. F.- Plazo para interponer la acción:

Atento a lo normado por el art. 6 in fine de la ley 13.928, la presente acción se deduce

dentro del plazo legal de 30 días, a partir de la toma de conocimiento de la liquidación

administrativa del anticipo del impuesto sobre los ingresos brutos, cuya copia se adjunta al

presente.

III. G.- Improcedencia de remedios ordinarios:

Tratándose de una cuestión de violación de derechos y garantías constitucionales

que afectan a este letrado en su calidad de contribuyente, y ante la cual, no existe un

procedimiento reglado de reclamación contra las liquidaciones emitidas por el Fisco, la

acción o remedio adjetivo procedente lo constituye la acción de amparo. Ello es así por

la necesidad de contar con un remedio rápido, ágil y eficiente en la restauración de las

garantías conculcadas, la magnitud y naturaleza de la lesión inferida.

VI.- ANTECEDENTES:

Como se lo adelantó, la ARBA, en ejercicio de sus atribuciones, procedió al dictado de

la R.N. Nº 111/2008, por la cual introdujo profundas modificaciones en el régimen de

liquidación e ingreso de los anticipos correspondientes al impuesto sobre los ingresos

brutos (sistema denominado comúnmente como Arbanet). En el presente punto, se

desarrollará sucintamente una relación de los hechos que llevaron al dictado de la citada

norma -cuya anulación se persigue-, y a la actual situación del régimen instaurado.

Vale recordar que con la entrada en vigencia de la ley 13.850 (de reforma tributaria), se

modificó el art. 182 del Código Fiscal, ratificándose legalmente que el impuesto sobre los

ingresos brutos reviste el carácter de anual -en cuanto a su periodicidad-, y que se ingresará

mediante anticipos mensuales liquidados por la Autoridad de Aplicación.

Asimismo, se dejó establecida la salvedad respecto de que la Autoridad de Aplicación

podrá disponer, de manera general, o para determinado grupo o categoría de contribuyentes

o responsables, la liquidación del impuesto e ingreso de los anticipos sobre la base de

declaraciones juradas.

En el mismo sentido, fue reformado el art. 183 del mismo cuerpo legal, estableciéndose

que:

"Los anticipos a que se refiere el Artículo anterior, se liquidarán -excepto contribuyentes

del Convenio Multilateral- de acuerdo con las normas que dicte al efecto la Autoridad

de Aplicación, debiendo ingresarse el anticipo dentro del mes calendario siguiente al

vencimiento de aquellos. Asimismo, dicha Autoridad establecerá la forma y plazos de

inscripción de los contribuyentes y demás responsables.

Juntamente con el pago del último anticipo del año, deberá presentarse una declaración

jurada en la que se determinará el impuesto del período fiscal anual e incluirá el resumen de

la totalidad de las operaciones del período..."

En cumplimiento de dicha prerrogativa, es que la ARBA dicta la normativa impugnada,

estableciendo un sistema de liquidación administrativa de los anticipos del gravamen, como

así también una "pre-liquidación" del impuesto definitivo de carácter anual.

Es así que la ARBA dispuso que todos aquellos contribuyentes directos del impuesto sobre

los Ingresos Brutos, que en el año calendario inmediato anterior, no hubieran superado

el tope de ingresos brutos operativos por $ 450.000, deberán ingresar los anticipos del

gravamen, de acuerdo a la liquidación que confeccionará la Administración con una

periodicidad mensual. Esto, se contrapone con el anterior sistema, en donde el propio sujeto

pasivo realizaba su declaración jurada, exteriorizando la materia imponible, e ingresando

el anticipo de forma bimestral -siempre y cuando el contribuyente no sobrepasara un tope

de ingresos que fijaba la Administración, en cuyo caso la obligación adquiría el carácter de

mensual-.

Resulta primordial destacar que de acuerdo al régimen anterior, los diversos aspectos

del hecho imponible, principalmente, la base de cálculo, eran exteriorizados por el

contribuyente, que es quien tiene a disposición la contabilidad y demás comprobantes que

permiten efectuar la liquidación de manera correcta y adecuada. Ahora, al ser el anticipo

liquidado por el Fisco, se ha cambiado la metodología de cálculo, toda vez que el tributo se

determina de acuerdo a los datos que posee la Administración. Así, el art. 5 de la R.N. 111/

2008, establece que:

"A los efectos de la liquidación de los anticipos mensuales del Impuesto sobre los Ingresos

Brutos que deberán ingresar los contribuyentes de conformidad a la presente, la Agencia

de Recaudación tomará en consideración la información vinculada al contribuyente,

las declaraciones juradas presentadas, la información proporcionada por los agentes de

recaudación y demás datos obtenidos a través de otros organismos públicos o privados" (el

resaltado me pertenece).

Vale destacar, que este sistema de pagos de anticipos a cuenta del impuesto definitivo,

sigue coexistiendo con los numerosos regímenes de recaudación, que también constituyen

pagos a cuenta de la obligación tributaria. La propia normativa establece que la Autoridad

de Aplicación considerará las retenciones, percepciones y demás pagos a cuenta sufridos

(art. 6). Pero, por otro lado, le prohíbe a los contribuyentes que estén alcanzados por el

sistema ARBANet, solicitar la exclusión de los regímenes de recaudación, aún cuando por

las excesivas recaudaciones sufridas (art. 17), se le generen constantes saldos a favor, los

que solo podrá recuperar, promoviendo el respectivo juicio de repetición (art. 15), una vez

que sea presentada la declaración jurada anual del período en cuestión.

En resumen, se ha pasado de un sistema en donde el propio sujeto pasivo exterioriza en

que medida se ha producido el hecho imponible, que corresponde al anticipo del período

de que se trate, hacia un sistema en donde el gravamen es liquidado completamente por la

Administración, con datos que se desconocen y son de imposible contralor, no teniendo el

contribuyente otra opción que aceptar y pagar la liquidación propuesta, so pena de iniciarse

contra él un juicio de apremio (conf. 1er. párr. del art. 50 del Cód. Fiscal, reformado por la

ley 13.850).

VII.- FUNDAMENTOS:

A continuación, se expondrán las distintas circunstancias fácticas y jurídicas, como así

también de detallarán los puntos de impugnación y de ilegalidad que se atribuye a la

normativa atacada, solicitando en consecuencia, que dichos fundamentos sean acogidos por

V.S., y se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la Resolución Normativa Nº

111/2008 dictada por la ARBA.

VII. A.- Liquidación de los anticipos sobre base presunta. Violación de la Ley de

Coparticipación Federal:

Como se lo adelantó supra, el nuevo sistema de liquidación de anticipos a instancias de la

Administración, se basa en un sistema de cálculo sobre base presunta. Así, textualmente

dispone el art. 5 de la R.N. 111/2008 que:

"(...) la Agencia de Recaudación tomará en consideración la información vinculada al

contribuyente, las declaraciones juradas presentadas, la información proporcionada por los

agentes de recaudación y demás datos obtenidos a través de otros organismos públicos o

privados".

Esto se traduce en un anticipo liquidado en base a indicios, presunciones, índices,

estimaciones, etc., de la posible actividad del contribuyente en un período de tiempo -que,

como se verá más adelante, ni siquiera coincide con la del anticipo a liquidarse-, que se

traduce en un conocimiento -como mínimo- indirecto, de la materia imponible.

En materia de determinación de las obligaciones fiscales, el método de la base presunta

sigue aún siendo una vía subsidiaria, rigiendo el principio de que se debe determinar los

extremos de la obligación tributaria de acuerdo a una base cierta, por conocimiento directo

de la materia imponible. Pero amén de este principio receptado por nuestro Código Fiscal -

que se desarrollará posteriormente-, el acudir a presunciones y estimaciones indirectas para

la liquidación del anticipo se encuentra en pugna, de manera clara y directa, con la Ley Nº

23.548 (de coparticipación federal de recursos fiscales), que dispone que los mismos deben

ser sobre base cierta.

No es posible afirmar a ciencia cierta -al menos por esta parte-, cual es la metodología

que utiliza ARBANet para calcular los anticipos, dada la falta total de previsión normativa

de tales métodos. En cambio, ARBA, a través de distintos canales, ha ido filtrando cierta

información sobre los medios utilizados.

Así, de accederse al sitio web de la institución, podrá observarse en la sección de

"PREGUNTAS FRECUENTES", una enumeración genérica de las fuentes de información

utilizadas para calcular el anticipo. Bajo el rótulo "¿Cómo se calcula ArbaNet?" se ofrece la

siguiente respuesta:

"Para el cálculo de los anticipos ArbaNet, se toman en consideración varios parámetros

que indican la existencia de actividad e ingresos. Entre ellos se consideran:

  • Declaraciones

Juradas del Impuesto al valor Agregado • Información de percepciones informadas por

los Agentes de Percepción • Información de retenciones informadas por los Agentes

de Retención • Información de acreditaciones bancarias informadas en el Régimen de

Retención sobre Acreditaciones Bancarias • Información de ventas con tarjeta de crédito o

débito, informadas en el Régimen de Información de Tarjetas de Compra. • Índice de ajuste

por crecimiento de precios y actividad, construido a partir de índices de precios y actividad

oficiales. • Remuneraciones pagadas • Aportes Jubilatorios • Declaraciones en Ganancias

  • Índice verde Objetos Asociados Los anticipos liquidados por la Administración tienen

en cuenta las fluctuaciones que está atravesando la economía en estos momentos, como

así también las actividades estacionales y de intermediación. Por último las retenciones

y percepciones efectuadas e informadas por los agentes de recaudación son deducidas

en el cálculo de los anticipos. En el formulario 450 B -solo para el mes de noviembre

2008- se muestro el monto acumulado por tales conceptos durante todo el año." (http://

www.arba.gov.ar/Informacion/Preguntas Frecuentes/FAQs.asp?sector=ARBN, consultado

el 14/05/2009).

Asimismo, se ha puesto a disposición un detalle pormenorizado de los índices y métodos

en el mismo sitio web, en donde se explican las metodologías basadas en Acreditaciones

Bancarias, Regímenes de Percepción, Regímenes de Retención y Régimen de Información

de Tarjetas de Compra (http://www.arba.gov.ar/NoticiasHome/MasInfo_Noticias.asp?

idNoticia=204), todo lo que se acompaña al presente como prueba, y donde de su lectura se

podrá fácilmente concluir el carácter presuntivo de tales formas de liquidación.

Observará V.S., que la liquidación se efectúa sobre base presunta.

VII. A. 1.- Sobre la base presunta:

El art. 37 del Cód. Fiscal, dispone que cuando el contribuyente o responsable no hubiere

presentado declaración jurada o la misma resultare inexacta, por falsedad o error en los

datos o errónea aplicación de las normas fiscales, o en el caso de liquidación administrativa

-tal lo que acontece con Arbanet), la Autoridad de Aplicación determinará de oficio la

obligación fiscal, sobre base cierta o presunta.

A continuación, el art. 38 del mismo código, establece la procedencia de la determinación

sobre base cierta, al prescribir que la misma se practicará cuando el contribuyente o los

responsables suministren a la Autoridad de Aplicación todos los elementos comprobatorios

de las operaciones o situaciones que constituyen hechos imponibles.

Por su parte, el art. 39 del mismo cuerpo, sienta los principios para aplicar la base presunta,

al establecer la misma se efectuará considerando todos los hechos y circunstancias que, por

su vinculación o conexión con las normas fiscales, se conceptúen como hecho imponible

y permitan inducir en el caso particular la procedencia y el monto del gravamen. El

mismo artículo se encarga de aclarar que la determinación de oficio sobre base presunta

se efectuará también cuando de hechos conocidos se presuma que hubiera habido hechos

imponibles y su posible magnitud, por los cuales se hubiere omitido el pago de los

impuestos.

En esta misma norma, el legislador reguló una serie de indicios y presunciones, que,

constatadas por la Autoridad, habilitarán a esta a presumir la existencia y cuantía del hecho

imponible.

Así, y a título ejemplificativo, se contempla una serie de indicios y presunciones aplicables

a la determinación de las obligaciones fiscales sobre base presunta, pudiéndose tomar

el capital invertido en la explotación, las fluctuaciones patrimoniales, el volumen de las

transacciones y/o ventas de otros períodos fiscales, el monto de las compras, utilidades, la

existencia de mercaderías, el rendimiento normal del negocio o explotación o de empresas

similares, los gastos generales de aquéllos, los salarios, el alquiler del negocio y de la casa-

habitación, el nivel de vida del contribuyente y cualesquiera otros elementos de juicio que

 

obren en poder de la Autoridad de Aplicación o que deberán proporcionarle los agentes de

retención, Cámaras de Comercio o Industria, Bancos, Asociaciones Gremiales, Entidades

Públicas o Privadas, o cualquier otra persona que posea información útil al respecto,

relacionada con el contribuyente y que resulte vinculada con la verificación de los hechos

imponible (art. 39 3er. párr. del Cód. Fiscal).

Como puede apreciarse, ya el mismo Código Fiscal ofrece pautas claras para diferenciar

los dos métodos de determinación de las obligaciones fiscales. Cuando se estime la materia

imponible sobre base cierta, se lo hará por conocimiento directo de la misma, y en tal

caso, se logrará la más perfecta y adecuada aplicación de la ley, al adecuarse el hecho

imponible y su base de cálculo, consagrada en aquella de manera abstracta, a la realidad

económica del contribuyente, de manera de ajustar la tributación a su verdadera capacidad

contributiva.

Por otro lado, la determinación sobre base presunta, implica un camino subsidiario, al cual

la Administración solo debe ocurrir ante supuestos excepcionales. El mismo Código cuida

de delimitar estos supuestos a lo casos en que procede la base presunta, siendo estos solo

aquellos en que por las circunstancias del caso, o por la propia conducta del contribuyente,

se torne imposible contar con los elementos ciertos para estimar la materia imponible.

Lo expuesto, encuentra consenso unánime en la doctrina, lo que se ha plasmado al

expresarse que:

"El principio general es que la actuación de la administración tendiente a la determinación

del tributo debe dirigirse al conocimiento cierto y directo de los hechos previstos en la

ley como generadores de la obligación; es decir, que la determinación debe realizarse

sobre 'base cierta'. La determinación sobre 'base presunta' solo procede como excepción,

cuando ese conocimiento cierto y directo sea imposible" (XVIII Jornadas del Instituto

Latinoamericano de Derecho Tributario, Montevideo, 1996, considerando 6º).

Se puede afirmar que el principio general es la primacía de la determinación sobre base

cierta y solo en supuestos excepcionales procede la estimación sobre base presunta,

existiendo entre ambos métodos un orden jerárquico. En este sentido el Tribunal Fiscal de

la Provincia, ha sostenido que:

"La determinación presuntiva no está librada a un criterio discrecional del organismo

fiscal, sino que depende de las circunstancias que permitan a este último aplicar aquella

por vía excepcional. Aplicar la vía de excepción presuntiva sólo procede cuando existe

impedimento del examen formal de la contabilidad del investigado, cuando no se pueden

realizar balances, reverificación, cuando aparecen alteraciones contables en general, etc.

(conf. Vicente Oscar Díaz, "La utilización de presunciones para reconstruir la materia

imponible y la razonabilidad de su aplicación" en Revista "La Información", Tomo LII,

pág. 303)" (TFABA en "ESTABLECIMIENTOS MET. TUBOMET S.R.L." del 11 de abril

de 1989, Registro 4736; también la Sala III, en "MORIATIS HNOS. S.A.", de fecha 22/09/

08, Registro Nº 1492).

Asimismo, dicho Tribunal ha establecido que:

"...la alternativa entre la determinación cierta y la determinación presuntiva no está librada

al criterio discrecional de la Administración, sino que depende de una comprobación sobre

la posibilidad o la imposibilidad de efectuar la determinación cierta. La regla es y debe

ser la de la determinación cierta, o sea, del conocimiento directo de la materia imponible;

no es una elección discrecional que la ley acuerda a la Dirección para determinar en una

u otra forma. Cuando la declaración jurada no exista, sea incompleta o no se ajuste a la

realidad, se impone determinar sobre base cierta, buscando el conocimiento de la materia

imponible. Sólo en ese caso en que esto no sea posible,...puede acudirse a la determinación

presuntiva (Dino Jarach "Curso Superior de Derecho Tributario" Tomo I, pág. 310/311,

Edit. Constancia 1957)..." (T.F.A.B.A. En autos "BLANCO OSCAR", sentencia del 5 de

octubre de 1989, Registro 4819, entre muchas otras)

Según se observa, la ARBA debe, en forma obligatoria y siguiendo las previsiones

efectuadas por el Código Fiscal, realizar una determinación -o liquidación de anticipos-

sobre base cierta y, solo ante la imposibilidad de hacerlo, debe efectuarla sobre base

presunta. De ello se sigue que el sistema denominado ARBANet, se aparta claramente de

las previsiones legales aludidas, al establecer siempre y en todos los casos, la determinación

sobre base presunta.

Obviamente corresponde señalar que para la aplicación de cualquier presunción que hacen

a este método de determinación de las obligaciones fiscales, se necesita contar con un

"hecho conocido con certeza" que permita inferir la probable existencia de otro que se

ignora. Pero este hecho cierto, del cual se parte, y posibilita la aplicación de la presunción,

de ninguna manera puede confundirse con el concepto de base cierta..

VII. A. 2.- El requisito de la base cierta en la Ley de Coparticipación Federal y su violación

por parte de ARBANet:

La ley 23.548 expresa y claramente establece en el art. 9 inc. b apartado 1 párrafo 13º,

que el caso del impuesto sobre los ingresos brutos los períodos fiscales serán anuales, con

anticipos sobre base cierta.

Debe tenerse en cuenta que esta ley-convenio, reconocida constitucionalmente por el art.

75 inc. 2 de la Carta Magna -y a la cual se adhirió esta provincia mediante ley Nº 10.650

(B.O. 21.283 del 20/7/1988)-, establece, entre otras cuestiones, los lineamientos y pautas

que obligatoriamente deben respetar todas las jurisdicciones, al momento de diseñar y

establecer el impuesto sobre los ingresos brutos (IIBB).

Por este motivo, se impugna el reglamento en cuestión, al violar expresamente el artículo

31 de la Constitución Nacional, que establece el principio de jerarquía normativa y

supremacía constitucional.

"Nuestra constitución en sus arts. 4, 17 y 67 consagra la máxima de que solo el Congreso

impone las contribuciones nacionales, y estas disposiciones, en virtud de lo sintéticamente

expuesto, han de ser entendidas como bases inmutables igualmente para los gobiernos

de provincia con referencia a las propias legislaturas, ya que los Estados particulares

deben conformar sus instituciones a los principios de la Constitución nacional, expresa

o virtualmente contenidos en ella (arts. 5, 31 y 108)" (CSJN; Fallos 155:290, 184:542,

186:521 entre otros)

En tal sentido, debido a que nuestra Carta Magna es rígida, cualquier intento de las normas

inferiores -en el presente caso locales- de modificar dicho cuerpo normativo, al no

seguir el procedimiento de reforma constitucional previsto en el artículo 30 de la C.N., es

jurídicamente insostenible y debe fulminarse con su nulidad.

Así, como se vio, la Ley de Coparticipación deja en claro que el impuesto sobre los

ingresos brutos debe ser de carácter anual. El mismo podrá ser ingresado en períodos

menores al año, mediante anticipos, pero estos deben siempre calcularse sobre base cierta.

Por lo tanto, cualquier sistema de liquidación de anticipos -sea administrativo o a instancias

del propio contribuyente- que esta provincia quiera implementar, deberá ajustarse a las

pautas dada por aquella ley. Y prima facie podrá inferirse la complejidad y dificultad

que reviste el hecho de que un organismo administrativo pueda proceder a la auditoría y

determinación de los anticipos, aplicando el método de la base cierta, a los millones de

contribuyentes de la provincia que engloba el sistema ARBANet.

Como se lo reseñó en los antecedentes, el sistema ARBANet utiliza mayormente

coeficientes, índices e información del propio contribuyente, pero que constituyen

directamente una presunción de la actividad del mismo y no hacen a un correcto y

verdadero conocimiento de la configuración del hecho imponible del impuesto, y su

cuantía, por los cuales le corresponda tributar en el período del anticipo de que se trate.

Así, por ejemplo, el art. 5 de la R.N. 111/2008, establece que a los efectos del cálculo del

anticipo, se tomará en consideración -entre otros parámetros- las declaraciones juradas

presentadas. Claramente se observa que se toman con consideración las DDJJ presentadas

bajo el anterior régimen, que se corresponden con otro período fiscal, para calcular el

monto del anticipo del año corriente. Aún así, se desconoce completamente en qué medida

se toma esta información.

El mismo artículo, es el que se encarga de fijar la base de cálculo que utiliza ARBANet,

estableciendo además, que se tomará en consideración la información vinculada al

contribuyente, y la información proporcionada por los agentes de recaudación y demás

datos obtenidos a través de otros organismos públicos o privados.

Primero, hay que destacar la falta total de conocimiento por parte de este contribuyente,

de cuál es la información con que cuenta ARBA vinculada a esta parte. Esto hace que

sea imposible controlar de manera adecuada la forma en que se calculan los anticipos,

quedando a exclusivo arbitrio del Fisco.

Nótese además que en cuanto a la información proporcionada por los agentes de

recaudación, se podría inferir que los mismos proporcionan al Ente Fiscal los datos

referidos a las retenciones o percepciones que va aplicando a los contribuyentes, y los

montos respectivos.

Al efectuarse una retención sobre un pago de honorarios profesionales, el agente está

informando este hecho, comunicando además el monto total -del honorario- sobre el cual

se practica la retención. Así, el Fisco puede saber en parte cual es el monto imponible.

Pero la Administración no solo no toma en cuenta la información respectiva al período del

anticipo en curso, sino que se vale de otra serie de presunciones, para tratar de englobar

aquellas posibles operaciones que puedan haberse realizado, y que no estén alcanzadas

por ningún régimen de recaudación, y por lo tanto, no son informadas y conocidas por el

Fisco. Solo podrían llegar a su debido y correcto conocimiento, de informarse por el propio

contribuyente.

Piénsese, por ej., en la actividad del abogado, que al hacérsele un pago mediante cheque,

de una indemnización por daños y perjuicios por parte de alguna compañía aseguradora, el

profesional, en virtud de su mandato, estará percibiendo tanto sus honorarios profesionales,

como aportes, y el capital de la indemnización de su mandante. Al momento de librar el

pago, la aseguradora practicará la respectiva retención, pero además, el profesional, al

depositar el cheque en su cuenta para girar los fondos respectivos a su mandante, estará

registrando un movimiento de dinero que no corresponde en forma total a una retribución

por su actividad, y sobre lo cual deba tributar IIBB.

Tanto la retención practicada por la aseguradora, como el depósito del cheque por el

monto total, serían tomados en cuenta por ARBANet para la liquidación del anticipo. Esta

forma de liquidación presuntiva, apareja como consecuencia que se estén gravando fondos

-el capital de la indemnización perteneciente al mandante- como propios del letrado,

originando un anticipo desmedido, y que no se podrá afrontar. Esta situación, descripta

a modo ejemplificativo e hipotético, se está dando día a día en el desenvolvimiento de

la actividad del profesional del derecho, lo que ha originado un sinnúmero importante

de reclamos, que no han sido atendidos ni resueltos, y que son provocados por violar

el requisito de calcular los anticipos sobre base cierta, desconociendo las realidades y

modalidad con que se desarrolla la actividad del abogado que ejerce su profesión de manera

liberal.

A modo de resumen, y ejemplificativo, podrá constatarse los propios dichos de la ARBA

sobre la forma de calcular los ingresos, plasmada en los instructivos puestos a disposición

en el sitio web, y que se adjuntan al presente.

Para el caso de información obtenida de las acreditaciones en cuenta bancaria, se expresa

que:

"Utilizando información de contribuyentes "cumplidores" se calcula un coeficiente de nivel

de bancarización igual al cociente entre las acreditaciones informadas y los ingresos totales.

La caracterización de "cumplidores" es atribuida considerando varias dimensiones, que son

detalladas en el cuerpo del informe. Luego se analiza la distribución de dicho coeficiente

en distintos grupos de contribuyentes, definidos en función de su actividad y tamaño. De

cada grupo se selecciona el valor mediano, es decir aquel valor superado exactamente por

el 50% de los contribuyentes, que luego es extrapolado al universo de "no cumplidores""

"(...) Una vez calculado el coeficiente de nivel de bancarización, el ingreso se computa

como el cociente entre las acreditaciones informadas y el coeficiente calculado.

Los ingresos del mes j para el contribuyente i son entonces, las acreditaciones bancarias

reportadas por los agentes de información para ese contribuyente y mes, divididas

por el coeficiente de nivel de bancarización calculado para ese contribuyente y mes.

Dicho coeficiente, tal como se lo define en este informe, muestra la participación de las

acreditaciones bancarias en el ingreso total. Por lo tanto, conociendo las acreditaciones en

cada caso pueden recuperarse los ingresos originales."

Como se observa, ni siquiera se calcula directamente sobre las acreditaciones bancarias

observadas, sino que de acuerdo al nivel de estas, más un coeficiente formado por la

información proporcionada por los agentes de recaudación, se llega a un monto presunto de

ingresos derivados de tales acreditaciones.

Respecto de la metodología basada en los regímenes de retención, se establece lo siguiente:

"Utilizando información de contribuyentes "cumplidores" se calcula un porcentaje de

ventas retenidas igual al cociente entre las ventas retenidas y los ingresos totales. La

caracterización de "cumplidores" es atribuida considerando varias dimensiones, que son

detalladas en el cuerpo del informe. Luego se analiza la distribución de dicho coeficiente

en distintos grupos de contribuyentes, definidos en función de su actividad y tamaño. De

cada grupo se selecciona el valor mediano, que luego es extrapolado al universo de "no

cumplidores".

El objetivo último es contar con una valoración de la participación de las ventas retenidas

en los ingresos totales de todos los contribuyentes retenidos, para así calcular los ingresos a

partir de las operaciones informadas por los Agentes de Recaudación."

"(...) Una vez calculados los porcentajes de ventas retenidas, el ingreso se computa como

el cociente entre las retenciones sufridas y el porcentaje calculado, dividido por la alícuota

promedio de retención correspondiente al contribuyente.

Los ingresos del mes j para el contribuyente i son entonces, las retenciones declaradas

por los agentes de retención para ese contribuyente y mes, divididas por el porcentaje

de ventas retenidas calculado para ese contribuyente y mes. Este cociente resulta en el

monto de retenciones que el contribuyente hubiera sufrido si todas sus ventas hubiesen

estado retenidas. Si dividimos este cociente por la alícuota de retención promedio del

contribuyente i para el mes j, obtenemos el ingreso calculado para el contribuyente i

durante el mes j.".

Por último, lo mismo pasa con la método que tiene en cuenta la información derivada de

tarjetas de compra. El cálculo se realiza a partir del cómputo de un coeficiente de Ventas

con tarjeta de débito o crédito/ Ingresos Totales para un grupo de control considerados

"cumplidores".

No solo se utilizan coeficientes que presuponen una base imponible presunta, sino que

además se utiliza datos de otros contribuyentes, para extrapolarlos, y presumir ingresos

gravados en contribuyentes considerados por este sistema como "no cumplidores". Más

allá del reproche fiscal que merezcan esta clase de contribuyentes, lo cierto es que tanto

para cumplidores, como para no cumplidores, sus ingresos son calculados presuntivamente,

violando los preceptos de la ley de coparticipación federal, por cuanto establece lisa y

llanamente que el cálculo de los anticipos debe hacerse sobre base cierta.

Y si bien se puede pensar que la información proveniente de los sistemas descriptos puede

ser, dentro de todo, las más acercada a la realidad del contribuyente -aún cuando lejos

está de serlo-, piénsese en lo que resultará de las metodologías derivadas de "Índice de

ajuste por crecimiento de precios y actividad, construido a partir de índices de precios y

actividad oficiales" , "Remuneraciones pagadas", "Aportes Jubilatorios", "Declaraciones en

Ganancias", "Índice verde" y los curiosamente denominados "Objetos Asociados".

Cabe traer a colación lo dispuesto por GIULIANI FONROUGE, quien claramente ha

expuesto la diferencia entre base cierta y presunta, al sostener que:

"Hay determinación con base cierta cuando la administración fiscal dispone de todos

los antecedentes relacionados con el presupuesto de hecho, no sólo en cuanto a su

efectividad, sino a la magnitud económica de las circunstancias comprendidas en él;

en una palabra, cuando el Fisco conoce con certeza el hecho y valores imponibles. Los

elementos informativos pueden haberle llegado por conducto del propio deudor o del

responsable (declaración jurada) o de terceros (declaración jurada o simple información, o

bien por acción directa de la administración (investigación y fiscalización) y, por supuesto,

deben permitir la apreciación "directa y cierta" de la materia imponible; de lo contrario,

la determinación sería presuntiva." (GIULIANI FONROUGE, Carlos M.; Derecho

Financiero, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 441).

Y no solo radica la cuestión en el hecho de que se calcule el importe del anticipo de manera

arbitraria, sino que además, la fijación del modo del cálculo queda a total y completo

arbitrio de la Administración, quien podrá cambiarlo sin más, violentando claramente el

principio de reserva de ley, que establece que todos los elementos del tributo -incluida la

base de cálculo- deben estar fijados por ley formal.

En este sentido, la SCBA ha dejado claramente sentado que:

"Por otra parte, tiene dicho este Tribunal que uno de los principios básicos relativos a los

impuestos en general es el que predica la necesidad de su certidumbre, que se traduce en

que la cuota que se ha de pagar debe ser cierta y no arbitrariamente determinada" (SCBA;

B 52614, sentencia de fecha 24/03/1998, in re "Franceschi, Bade y Cía. S.A. contra

Municipalidad de Tigre. Demanda contencioso administrativa", el resaltado me pertenece).

"El principio de certeza impone un orden racional, para que las normas legales sean

claras y precisas, de modo tal que permitan a las personas prever en grado razonable las

consecuencias que se pueden derivar de sus actos a la luz del orden jurídico." (SPISSO,

Rodolfo R.; Derecho Constitucional Tributario, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2000,

pág. 254).

De lo expuesto, cabe concluir que el sistema denominado ARBANet, para la liquidación

de los anticipos del impuesto sobre los ingresos brutos, utiliza directamente una base de

cálculo presunta, en clara violación de los preceptos de la ley de coparticipación federal,

y derivando en la exigencia de que este contribuyente tenga que ingresar una suma de

dinero, en concepto de impuesto, completamente arbitraria, lo que debe traer aparejado su

declaración de ilegalidad, y consiguiente anulación de la Resolución Normativa Nº 111/

2008.

VII. A. 3.- Inaplicabilidad de la base presunta sobre las acreditaciones bancarias a los

profesionales del derecho:

A mayor abundamiento de todo lo expuesto, cabe destacar que el utilizar las presunciones

que emplea ARBANet ocasiona un grave y particular perjuicio, en el caso de los abogados

como el que acciona, toda vez que se produce un notorio choque con las particularidades

que reviste el ejercicio liberal de la profesión.

Más arriba se ejemplificó las dificultades que apareja el presumir ingresos para un abogado,

derivado de los movimientos y acreditaciones en su cuenta bancaria. A esto se suma

que el sistema impugnado, tiende a establecer una media o promedio de ingresos, y en

consecuencia, exigir los anticipos en virtud de esto.

Esto trae aparejado que en el caso de los abogados, donde los ingresos brutos gravados por

la percepción de honorarios, pueden ser esporádicos a lo largo del año, se refleje en que el

sistema tiende a exigir un impuesto aún cuando en determinados períodos no se registre

ingreso alguno.

Asimismo, sabido es que en el actuar del abogado, la cuenta bancaria no es solo un medio

de cobro de honorarios -por lo cual debe tributar-, sino que es un forma de operatoria con

clientes y demás sujetos, donde se acreditan no solo honorarios, sino fondos de todo tipo,

que no se encuentran gravados por el impuesto.

Actualmente se llega a la inconsistencia de que si se acredita en la cuenta, por ej., fondos

obtenidos por un préstamo hipotecario, el sistema ARBANet presume que son ingresos por

lo cuales de debe tributar, y utiliza dicho parámetro para el cálculo del anticipo. De nuevo,

cuando se depositen las cuotas para cancelar el préstamo, el sistema no solo utilizará dichos

depósitos para calcular el impuesto, sino que además, sobre tales acreditaciones, efectuará

las respectivas retenciones a cuenta del impuesto anual.

Pero la problemática del pretender tomar las acreditaciones bancarias en las cuentas de

los abogados para querer reconstruir presuntamente base imponible, tiene larga data, y ha

merecido el rechazo de los órganos especializados en materia tributaria, justamente por las

características que adopta el ejercicio de la profesión.

Así, al fallar en la causa "Funes", el Tribunal Fiscal de la Nación, tuvo la oportunidad de

expedirse sobre el asunto, al sostener:

"Que la falta de idoneidad del indicio utilizado para la determinación del impuesto, surge

de la importante circunstancia -cuya ignorancia no puede aducir el Fisco- de que su

abogado, en el ejercicio de su profesión, normalmente cobra por cuenta y orden de sus

clientes capital e intereses de los juicios que en su representación tramita y, normalmente

esos montos son puestos a disposición por cheque judicial en que, a la orden del abogado

patrocinante, se ponen fondos que engloban distintos conceptos, como ser capital, intereses,

tasas judiciales o de impuesto de sellos y honorarios de los profesionales intervinientes."

"Que el medio idóneo para determinar aún en forma presuntiva el gravamen, hubiera sido

oficiar a los juzgados en que el apelante tramitaba juicios para que informaran sobre los

honorarios regulados, al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires o para que

informara sobre los montos que en concepto de cargas previsionales le hubieran retenido al

apelante, y declaraciones testimoniales y recibos de clientes del estudio"

"Que la Dirección General Impositiva no puede actuar discrecionalmente cuando el

propio artículo 25 de la ley al referirse a la estimación presuntiva expresa que ella deberá

fundarse en hechos y circunstancias conocidos que, por su conexión normal con lo que

las leyes respectivas prevén como hecho imponible, permita inducir en el caso particular,

la existencia y la medida del mismo. Es indudable entonces que el indicio debe estar

vinculado en forma normal con el tipo de actividad habitual que realiza el contribuyente,

y, para el caso del ejercicio de una profesión liberal como la de abogado, los depósitos

bancarios no constituyen un indicio razonable para la determinación de la obligación del

contribuyente frente al impuesto a los réditos."

"Que por lo expuesto este Tribunal considera que la resolución apelada está viciada

insanablemente de nulidad por haber excedido el poder administrador facultades regladas

por la ley 11.683, que, sólo le permite efectuar una determinación sobre base presunta ante

la carencia real de elementos para hacerlo sobre base cierta. Ese vicio de nulidad se ve

acentuado en el caso por la elección por parte de la Dirección de un indicio inadecuado -los

depósitos bancarios- para estimar presuntivamente los réditos provenientes del ejercicio de

una profesión liberal -la de abogado- principal fuente de ingresos del contribuyente" (TFN,

causa "Funes, Orlando Lucio", de fecha 14/08/73, publicado en La Ley Online)

Como se observa, el hecho de querer utilizar este tipo de presunciones no se ajusta a la

realidad y a las alternativas y pormenores que hacen a este tipo específico de actividad

profesional que es la abogacía.

La irrazonabilidad de la utilización de esta metodología de liquidación, sumado a la patente

contradicción con los claros preceptos de la ley de Coparticipación Federal, que impone

la liquidación sobre base cierta, hace que la pretensión de esta parte, deba ser acogida sin

condicionamientos, anulándose, por consiguiente, la Resolución Normativa Nº 111/2008.

VII. B.- Violación al principio de Legalidad y Reserva de Ley en materia tributaria:

Respecto del principio en examen, calificada doctrina ha sostenido que:

"El principio de la legalidad del impuesto encuentra su fundamento en la necesidad de

proteger a los contribuyentes en su derecho de propiedad, por cuanto los tributos importan

restricciones a ese derecho, ya que en su virtud se sustrae a favor del Estado algo del

patrimonio de los particulares, y en el estado de derecho ello no es legítimo si no se obtiene

por decisión de los órganos que en las formas democráticas de gobierno representan a la

soberanía popular." (GARCIA BELSUNCE, Horacio A.; Estudios Financieros, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1966, pág. 217 y ss.; también en Temas de Derecho Tributario,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, pág. 79 y ss.).

VII. B. 1.- Indeterminación de la base imponible del anticipo:

Uno de los pilares sobre los cuales se erige la tributación, es el del principio de legalidad,

y más precisamente, de reserva de ley, por cuanto todos los elementos que hacen al tributo

(aspecto material del hecho imponible, base de cálculo, alícuota, sujetos, etc.) deben estar

previamente fijados por ley, y el Fisco solo podrá exigir el pago del tributo, en tanto y en

cuanto, respecto de un sujeto, se configuren tales extremos.

Este principio básico y fundamental del Estado de Derecho -por el cual 'ningún tributo

puede ser establecido o impuesto sin el consentimiento de los representantes de la nación'

(no taxation without representation), expresión del más antiguo principio político de la

autoimposición o del consentimiento de los impuestos cuyo origen se remonta a la Edad

Media, asegura a los ciudadanos un límite claro al poder tributario del Estado, a la vez que

lo resguarda de cualquier actuar arbitrario y desmedido.

"La razón del principio de legalidad se fundamenta en que la obediencia que las personas

prestan a los gobernantes se basa racionalmente en la creencia que éstos gobiernan en

nombre de la ley y de acuerdo con sus prescripciones. La finalidad del principio es afianzar

la seguridad jurídica mediante la predeterminación de las conductas debidas, de modo que

tanto gobernados como gobernantes sepan a qué atenerse al conocer de antemano qué es lo

que tienen que hacer u omitir." (SPISSO, Rodolfo R.; op. cit., pág. 253).

Este principio, fue incorporado expresamente en nuestra Constitución Nacional,

encontrándose consagrado en los artículos 4, 41, 17, 52, 75 incisos 1 y 2, a los cuales

corresponde agregar el artículo 99 inciso 3, que prohíbe la Poder Ejecutivo recurrir a los

decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria.

La CSJN ya ha asentado la regla de que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin

la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos

constitucionales, esto es válidamente creada por el único poder del Estado investido de

tales atribuciones -arts. 41, 17, 52 y 75 de la Constitución Nacional- (Fallos: 248:482;

316:2329).

Ahora bien, como se lo desarrolló en los puntos anteriores, la reglamentación del sistema

ARBANet por parte de la R.N. 111/2008 prescinde por completo de reglamentar lo

concerniente a la base imponible del anticipo. La fijación de este elemento, queda ahora

a total arbitrio y discreción del Fisco, quien, mediante los instructivos que se acompañan,

apenas ilustran y dan a conocer algunos de los métodos utilizados.

Pero aún así, es innecesario que la Resolución Normativa se expida sobre la mentada base

imponible, toda vez que esta debe ser establecida por ley formal. Y de eso se ocupa el

mismo Código Fiscal, cuando en el art. 156 define al hecho imponible como el ejercicio

habitual y a título oneroso del comercio, industria, profesión, oficio, negocio, locaciones

de bienes, obras y servicios, o de cualquier otra actividad a título oneroso -lucrativo o

no- cualquiera sea la naturaleza del sujeto que la preste y el lugar donde se realice. En el

mismo sentido, el art. 161 establece cual es la base imponible, al fijar que el gravamen se

determinará sobre la base de los ingresos brutos correspondientes al período fiscal, y que se

deriven de la actividad gravada.

Ello así, la base imponible del anticipo no podrá ser otra que la del impuesto mismo, toda

vez que el primero no es sino un pago a cuenta del último.

Como se vio, de acuerdo a la metodología de cálculo de ARBANet, se engloban en la

base imponible conceptos totalmente extraños al hecho imponible y base de cálculo

del impuesto, tal como lo define la ley. Esto no es sino una nueva forma de violentar el

principio de reserva de ley, al pretender utilizar la aparente autonomía de la figura del

anticipo como medio para desprenderse de las sujeciones que por ley, le vienen fijadas para

el impuesto.

La doctrina conceptúa a este instituto afirmando que es una obligación tributaria que

determinados sujetos pasibles deben cumplir antes de que se perfeccione el hecho

imponible o bien, si este ya se ha perfeccionado en la realidad económica, antes de

que venza el plazo general para pagar el impuesto anual (conf. CORTI, Arístides H.

M., Anticipos impositivos, La Ley, Buenos Aires, 1981, pág. 9). El anticipo participa

de la misma naturaleza que la obligación tributaria principal, debiendo ajustarse a sus

características (conf. Cam. Nac. Esp. 5/11/1952 in re "Maissonave", LL 70-132; JA 1953-I-

85; Cám Fed Cont. Adm., Sala I, 26/06/1971, "Peuser S.A.", DF XXI-1089).

Así, los anticipos de ARBANet, aparecen como un nuevo tributo, con un hecho imponible

y una base de cálculo completamente distinta y diferente del impuesto sobre los ingresos

brutos, y toda vez que todo tributo debe ser creado por el órgano legisferante -nullum

tributum sine lege-, la consecuencia ineludible es que el reglamente administrativo que

establece el sistema de anticipos ARBANet, deba ser anulado, por violentar los principios

constitucionales descriptos supra, y a tenor de lo estrictamente establecido por el art. 103

inc. 1 de la Constitución Provincial.

Frente a actos del Poder Ejecutivo -o sus organismos autárquicos-, como el reglamento

que se impugna, se ha pronunciado terminantemente la doctrina, oponiéndose a lo que

ha denominado "crisis de legalidad", es decir, la creación de tributos o regulación de sus

elementos, por una norma que no reviste el carácter de ley formal; diciendo:

"Contra esta crisis del principio de legalidad tributaria debe alzarse no solo la voz de los

sectores contribuyentes afectados en sus legítimos derechos, sino también la de todos los

que bregan porque el tan mentado estado de derecho deje ser una expresión retórica y se

convierta en el real exponente de la vida jurídica del país.

El estado de derecho llamado 'constitucionalismo' o 'gobierno de las leyes' tiene como

nota fundamental la juridicidad o imperio del derecho, caracterizándose por la limitación

jurídica del arbitrio del poder público y la estabilidad jurídica de las garantías individuales.

El principio de legalidad -que es una modalidad del principio de la juridicidad del estado-

determina que todo acto estatal que interfiera le libertad del individuo o su patrimonio,

aumentando sus deberes u obligaciones, debe fundarse en una norma legal en sentido

material (con contenido jurídico) y formal (emanada del Poder Legislativo)" (GARCIA

BELSUNCE, Horacio A., Estudios Financieros, cit., págs. 222-223).

Asimismo, de acuerdo al art. 9 inc. b de la ley de Coparticipación Federal, esta provincia de

obligó a no aplicar gravámenes locales análogos a los nacionales coparticipados por dicha

ley, ni a alcanzar hechos imponibles contemplados por aquellos. El sistema ARBANet,

desligado como se encuentra del hecho imponible de IIBB, está gravando hechos distintos a

los establecidos por la Ley de Coparticipación, lo cual acarrea su invalidez.

En tal sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia Nacional en muchas

oportunidades, reiterándolo recientemente en la causa "Massuh S.A. s/ Concurso

Preventivo s/ Incidente de revisión de la Fiscalía de la Provincia de Buenos Aires",

con fecha 17/03/09, donde rechazó la pretensión fiscal provincial que se encontraba en

pugn

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pugna con lo regulado por la Ley de Coparticipación. Asimismo, entendió el Máximo

Tribunal, que el tema ya había sido resuelto por la Corte y no se había acatado su doctrina,

expresando que resulta menester recordar la conocida jurisprudencia del Tribunal en

cuanto a que, no obstante que sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos

y que sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el

deber de conformar sus decisiones a sus sentencias (Fallos: 25:365; 307:1094; 315:2386,

entre otros). De allí surge la conclusión que carecen de fundamentos las resoluciones de

los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos

argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de

intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.

VII. B. 2.- Configuración de un empréstito forzoso sin ley formal:

Se adelantó precedentemente, que el nuevo sistema ARBANet prevé, entre otras

modificaciones, la imposibilidad de los sujetos comprendidos de solicitar la exclusión de

los regímenes de recaudación (art. 17 R. N. 111/2008).

A esto se suma el hecho de que los pagos a cuenta por concepto de retenciones y

percepciones que sufren los contribuyentes, ya no pueden ser computados contra el anticipo

como lo era en el régimen anterior. Ahora, "la Autoridad de Aplicación considerará las

retenciones, percepciones y otros pagos a cuenta informadas por los agentes de recaudación

y sufridas por el contribuyente, que se encuentren registrados en su base de datos". Pero

en que medida cumple esto el Fisco, es total y completamente desconocido, y de imposible

contralor, dado que en las liquidaciones que se confecciona mediante el sistema no se

informan los pagos a cuenta computados.

Por otro lado, de la confrontación entre el monto exigido usualmente por el Fisco, con el

que le correspondería tributar a este contribuyente de acuerdo a sus verdaderos ingresos

brutos del período, surge casi constantemente un importe mayor reclamado por el Fisco,

del que se debería tributar. Esto ocasiona que se vaya generando constantemente un saldo a

favor, que no es posible computar por parte del contribuyente.

La reglamentación prevé que, una vez al año, al confeccionarse la DDJJ anual, el

contribuyente podrá rectificar la liquidación del Fisco, y en su caso, declarar los ingresos

reales, computando debidamente todos los pagos a cuenta sufridos (arts. 12 y ss. R. N. 111/

2008). En este supuesto, de surgir saldo a favor del contribuyente, solo se puede recuperar

el mismo mediante la promoción de un juicio de repetición.

Al respecto, el art. 15 de la reglamentación, establece que:

"En los casos en que de la declaración jurada anual presentada por el contribuyente y el

importe liquidado por la Autoridad de Aplicación resulten diferencias a favor del primero,

las mismas quedarán sujetas a repetición."

Como se deducirá, los saldos a favor que comienzan a originarse en los primeros meses

del año, y que son luego arrastrados y hasta acrecentados a lo largo del período, recién

pueden ser exteriorizados por el contribuyente en el momento de presentar la DDJJ anual,

aproximadamente en el mes de marzo del año siguiente -a más de un año-. Aún así, dichos

saldos a favor, serán recuperados luego de la promoción de un juicio de repetición, con la

dilación que esto presupone.

A esto debe sumarse que, de acuerdo al art. 127 del Cód. Fiscal, los intereses que

resarcitorios correspondientes sobre las sumas a devolver por el Fisco, solo se reconocerán

a partir de la fecha de interposición de la demanda de repetición. Esto es, luego de

presentada la DDJJ anual del impuesto, en la que el contribuyente tiene la posibilidad de

exteriorizar el saldo a favor que se le generó durante el transcurso de todo un año. Período

este último sobre el cual, no se reconocerá ningún tipo de interés.

De esta manera, el Fisco está configurando una requisición ilegal de fondos de los

particulares, sin ningún tipo de interés, y lo que es aún más grave, sin ley formal que

autorice a dicha operación financiera. El Fisco estará usufructuando de dichos saldos por

un período más que prolongado de tiempo, y aún así, se le exigirá al particular que inicie un

reclamo de repetición, de dudosa suerte, para restituir su propiedad.

Por esta mecánica, se instituye para determinados contribuyentes una suerte de empréstito

forzoso al convertirlos en prestamistas obligados y crecientes al Fisco local de saldos a su

favor en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, que no se podrán aplicar a obligaciones

futuras por el impuesto, ya que se incrementan de período en período, y sólo podrán

recuperarse a través de un tortuoso y reiterado procedimiento de reclamos, y ulteriores

recursos judiciales de repetición.

Como bien lo ha puntualizado el Superior Tribunal de Justicia de la CABA, en el voto el

Dr. Casás al fallar en la causa "S.A. Importadora y Exportadora de la Patagonia":

"Por lo demás, aunque se viera en las retenciones practicadas ingresos fiscales sujetos a

posterior devolución -como lo conceptualiza la Cámara, más allá de la inconsistencia de

recaudar para restituir lo percibido en términos de la garantía constitucional de la

razonabilidad que se construye a partir de los arts. 28 y 33 de la CN-, tal mecanismo, en

los hechos, como se ha visto, independientemente del nomen iuris utilizado, importaría

instituir un verdadero empréstito forzoso de naturaleza tributaria, sustancia que le ha

reconocido prácticamente sin excepciones la doctrina nacional a dichos ingresos al

caracterizar las obligaciones previstas como ahorro obligatorio por las leyes nos. 23.256 y

23.549, y la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re: "Pablo Horvath v.

Nación Argentina (Dirección General Impositiva)" -Fallos: 318:676, sentencia del 4 de

mayo de 1995-, lo que hubiera obligado a sancionarlo a través de ley formal, regulando

pormenorizadamente todos sus presupuestos, conforme se deriva de lo consagrado en el art.

75, incs. 4º y 7º de la Constitución Nacional, por ser sólo la Rama Legislativa la que está

habilitada, tanto para contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación, cuanto para

arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación; y, art. 53 de la Carta Magna

local, en cuanto allí se expresa: Toda operación de crédito público interno o externo es

autorizada por ley con determinación concreta de su objetivo. Es que no basta el nomen

iuris de "retención" para caracterizar el instituto financiero que convierte al contribuyente

en acreedor permanente del Fisco, ya que para definir la naturaleza jurídica de la prestación

pública en exceso debe investigarse la estructura del presupuesto de hecho y la base de

cálculo de la retención, lo que permitirá descubrir la inequivalencia, entre la detracción

patrimonial amputada en demasía y la obligación final tributaria lo que denuncia la

impropiedad técnica de la denominación utilizada.

Así entonces, aún en el caso de que estuviéramos en presencia de un empréstito forzoso,

éste sería inconstitucional, por violación al principio de reserva de ley en el ejercicio de la

potestad tributaria normativa al basarse en reglamentos subalternos, como por contravenir

la regla de la igualdad que, si bien permite tratar en forma diversa a los desiguales, no

tolera, como criterio dirimente del distinto, que la diversidad en la consideración se asiente

en que los sujetos realicen operaciones intrajurisdiccionales e interjurisdiccionales -

penalizando estas últimas-, pues ello importaría desconocer la razón de ser del dictado

del Convenio Multilateral para evitar la doble imposición en el Impuesto sobre los Ingresos

Brutos, atendiendo al imperativo sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

entre otras, en la causa: "Bressani, Carlos H. y otros contra la Provincia de Mendoza,

Inconstitucionalidad de leyes y devolución de dinero" (Fallos: 178:9), sentencia del 2 de

junio de 1937, donde, siguiendo al Máximo Tribunal Federal de los Estados Unidos de

América, sostuvo que la Constitución ha querido hacer un solo país para un solo pueblo,

no habría Nación si cada provincia se condujera económicamente como una potencia

independiente, pero no se ha propuesto hacer una Nación centralizada, agregando que

la Constitución ha fundado una unión indestructible pero de estados indestructibles."

(STJCABA, Expte. N° 5884/08, sentencia de fecha 12/11/2008, in re "SA Importadora y

Exportadora de la Patagonia s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘SA

Importadora y Exportadora de la Patagonia c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)")

Así, se observa como el hecho de que los saldos a favor son de dificultosa, dilatada e

improbable recuperación, sumado al desconocimiento completo de las metodologías de

cálculo de los anticipos, y de la información utilizada por el Fisco, devienen en la exigencia

de un importe tributario sin sustento alguno, y sin posibilidad de contralor.

Todo esto confluye a que el Fisco se haga de fondos de los particulares sin que encuentre

sustento en norma alguna, disfrazando bajo los ropajes de un tímido anticipo de impuesto,

lo que en verdad resulta ser un empréstito forzoso no autorizado.

Al respecto, es terminante el art. 47 de la Constitución Provincial, por cuanto prescribe que

no podrá autorizarse empréstito alguno sobre el crédito general de la Provincia, ni emisión

de fondos públicos, sino por ley sancionada por dos tercios de votos de los miembros

presentes de cada Cámara.

En el citado fallo del STJ, se considera además la situación generada al imposibilitar la

exclusión de los regímenes de recaudación. Se sostuvo al respecto que:

"La eliminación por la Administración Fiscal de los sustentos normativos que permitían la

expedición del "certificado de no retención" o "de retención parcial" se muestra, frente a

casos como el que se ventila en la especie, como una medida francamente desafortunada ya

que la repetición poco resuelve, pues no evita que se reedite indefinida y contumazmente la

situación y se prosiga cobrando en exceso en la fuente".

Por lo expuesto, y amén de las impugnaciones vertidas supra contra el sistema, en el

aspecto que se detalla, este presunto sistema de liquidación de anticipos se muestra prima

facie como un método de financiación de las arcas públicas, bajo la figura de un empréstito

forzoso, que no ha sido instaurado por ley, tal el ineludible e inderogable requisito que

viene dado por la Constitución provincial, lo que debe traer aparejado su declaración de

inconstitucionalidad, acogiendo la pretensión de esta parte.

VIII.- SOLICITA SE OTORGUE MEDIDA CAUTELAR:

En este punto, se solicita a V.S. proceda al dictado de una medida cautelar, tendiente a

suspender la aplicación de la normativa impugnada, por cuanto dispone la liquidación

administrativa de los anticipos del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, y en consecuencia,

se mantenga la vigencia de las Disposiciones Normativas Serie "B" Nº 17/2006 y 78/

2006, como medio cumplimiento de las obligaciones impositivas, a través del sistema

de confección, presentación y pago mediante declaraciones juradas realizadas por los

contribuyentes.

De acuerdo a lo autorizado por el art. 22 inc. 2 de la ley 12.008, se solicita a V.S. se dicte

una medida cautelar innovativa, tendiente a restituir la situación al estado anterior al que

se encontraba, antes del dictado de la R.N. 111/2008, esto es, restablecer la aplicación de

las Disposiciones Normativas Serie "B" Nº 17/2006 y 78/2006 que posibilitaban a todos

los contribuyentes hoy alcanzados por ARBANet, cumplir con el pago de los anticipos del

impuesto sobre los ingresos brutos, mediante el sistema de autodeclaración, presentando las

respectivas DDJJ que exteriorizaban la verdadera dimensión del hecho y base imponible del

período.

En este sentido, resulta idónea la medida cautelar solicitada, y así lo ha reconocido la

doctrina, al sostener que:

"(...)la medida innovativa es, aquella cautela excepcional que tiende a alterar el estado

de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que se traduce

en la injerencia del juez -sin que medie sentencia firme- en la esfera de libertad de los

justiciables a través de una orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se

retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor" (conf. PEYRANO,

Jorge; Medida Cautelar Innovativa, Depalma, Buenos Aires, 1981, pág. 21, citado por

LOGAR, Ana C.; "Las medidas cautelares en el nuevo Código Contencioso Administrativo

de la Provincia de Buenos Aires" en El nuevo proceso contencioso administrativo de la

Provincia de Buenos Aires (obra colectiva), Librería Editora Platense, La Plata, 2004, pág.

471).

VIII. A.- Requisitos de procedencia:

A los efectos de obtener la pretensión cautelar que se solicita, a continuación se justifican

los extremos de procedencia de la medida.

VIII. A. 1.- Verosimilitud en el derecho:

El art. 22.1.a de la ley 12.008, requiere que se invoqué un derecho verosímil en relación al

objeto del proceso, lo que debe entenderse como la probabilidad de que el derecho exista, y

no como una incontestable realidad, que solo se logrará al final del proceso. No se requiere

la plena prueba, sino un acreditación prima facie (conf. LOGAR, Ana C. op. cit., pág. 444).

"Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita

en todos los casos a un juicio de probabilidad y de verosimilitud. declarar la certeza de la

existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar, basta que

la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta

que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal

declarará el derecho en sentido favorable a aquel que se solicita la medida cautelar"

(CALAMANDREI, Piero; Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias

Cautelares, El Foro, Buenos Aires, 1997, pág. 77).

No obstante esto, del relato desarrollado en la presente pieza ha quedado suficientemente

demostrada la ilegalidad del sistema de liquidación de anticipos instaurado por la R.N. 111/

2008, y los perjuicios que irroga a a este letrado en su carácter de contribuyente.

Como se expuso, el sistema contraría palmariamente los preceptos de la ley de

coparticipación federal, al establecer un sistema de liquidación sobre base presunta,

exigiendo montos en concepto de anticipos sin la posibilidad de saber como se llega al

mismo, que información se utiliza para la liquidación, y sin contar con un medio idóneo de

impugnación o reclamo. Todo ello sumado al hecho de que los incesantes saldos a favor

que genera el sistema, ante la imposibilidad de excluirse de los desmedidos regímenes de

recaudación, configuran un empréstito forzoso que no ha sido instaurado por el Congreso

provincial.

De esta manera, se estima haber demostrado los requisitos necesarios para hacer procedente

el dictado de la medida cautelar por la verosimilitud del derecho acreditado, fumus bonis

Juris (conf. DE LAZZARI, Eduardo, Medidas Cautelares, T. I, pág. 28; MORILLO y otros;

"Códigos ..." T. II- C, págs. 493/494; ARAZI, Roland; Medidas Cautelares, Ed. Astrea,

Pág. 7; CSJN., in re "Baliarda S.A. c. Provincia de Mendoza s/ Acción Declarativa" del

30.5.95; id. 23.11.95, Doctrina Judicial 1.996-1-611; 1.997-1-218).

VIII. A. 2.- Peligro en la demora:

El aludido art. 22 de la ley 12.008, requiere que existiere la posibilidad de sufrir un

perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de

hecho o de derecho.

En tal sentido, el perjuicio causado a todos los matriculados por el sistema ARBANet ha

sido expuesto y detallado a lo largo de la presentación, resultando innecesario repetirlo,

máxime cuando el daño ya no es probable o inminente, sino más bien cierto, concreto y

actual.

Asimismo, atento a que mes a mes se siguen liquidando los anticipos bajo esta nueva

modalidad, todos los perjuicios derivados de este régimen se reeditan con cada nuevo

período, agravándose la situación de los matriculados, y tal es el supuesto que contempla la

segunda parte del art. 22.1.b de la ley 12.008, por lo que corresponde tener por acreditado

este requisito.

VIII. A. 3.- No afectación grave del interés púbico:

Respecto del punto en examen, cabe señalar que la medida solicitada no implica ninguna

afectación del interés público, toda vez que lo que se solicita es la suspensión de la

aplicación del sistema ARBANet instaurado por la R.N. 111/2008, permitiendo a este

contribuyente cumplir sus obligaciones fiscales del mismo modo que lo venían haciendo

bajo el anterior régimen -de autodeclaración-, el que, por otra parte, ha estado vigente desde

la instauración del Cód. Fiscal hasta el mes de diciembre del pasado año.

De esta manera, no se afecta interés público alguno, ni se ocasiona perjuicio a las rentas

fiscales, ya que los anticipos que sean debidos serán correctamente ingresados en la misma

medida que el Fisco los venía percibiendo hasta hace seis meses, sin ninguna objeción, y

es, además, el sistema que se mantiene vigente para contribuyentes con ingresos brutos

mayores a $450.000 anuales.

VIII. A. 4.- Contracautela:

En relación al presente requisito, se podrá ponderar que no se derivará perjuicio alguno

para la demandada, del cumplimiento de la medida cautelar. Ello, toda vez que como

se explicó, las obligaciones fiscales de los alcanzados por la cautela se continuarán

cumpliendo en tiempo y forma.

En forma subsidiaria, y como contracautela, se ofrece caución juratoria, a prestarse por

Secretaría en la forma de estilo.

VIII. CASO FEDERAL:

Se formula expreso planteo de caso federal para el supuesto improbable de que las

instancias ordinarias no acogieran la defensa deducida formal o sustancialmente, conforme

a las prescripciones del articulo 14 de la ley 48, a fin de articular oportunamente el

recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por violación de los

preceptos constitucionales individualizados en el cuerpo del presente.

VIII. 1.- Principio de legalidad y reserva de ley:

El actuar de la Administración debe estar amparado en expresas directivas legales, y

como consecuencia, no puede obligarse al particular a hacer lo que la ley no manda, tal el

principio que emana del art. 19 de la Constitución Nacional.

Al establecer una obligación tributaria sin ley, la Agencia de Recaudación de la Provincia

de Buenos Aires ha violado los artículos 4, 17, 19 y 75 inciso 2º, de la Constitución

Nacional, que contemplan el principio de reserva de ley en la faz normativa (cfr. José

Osvaldo Casás, Principios Jurídicos de la Tributación, en "Tratado de Tributación",

dirigido por Horacio A. García Belsunce, Editorial Astrea, Año 2003, Buenos Aires, Tomo

I, Volumen I, p. 261), esto es, que la obligación tributaria debe ser sancionada únicamente

por el Congreso, lo cual resulta de estricta aplicación a las Provincias, conforme lo prevé el

artículo 5º y 31º de la Carta Magna.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha sostenido que:

"(...) resulta necesario recordar que el principio de legalidad o de reserva de la ley

no es sólo una expresión jurídico formal de la tributación, sino que constituye una

garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la

representatividad de los contribuyentes. En tal sentido este principio de raigambre

constitucional abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones como a las

modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho

imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones" (C.S.J.N. in re: "Nación

AFJP c. Provincia de Tucumán", Fallos 329:1154, de fecha 09/05/2006).

De ahí, pues, que en esta materia, la competencia del Poder Legislativo es exclusiva

(C.S.J.N. en Fallos: 321:366, in re "Luisa Spak de Kupchik y otro c/ Banco Central de la

República Argentina y otro"; Fallos: 316:2329; 318:1154 y 323:3770) y, concordantemente

con ello, la CSJN ha afirmado reiteradamente que ninguna carga tributaria puede

ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los

preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del

Estado investido de tales atribuciones (causa 'Eves Argentina S.A.', Fallos: 316:2329 -

considerando 10 y su cita-, entre otros).

Como se demostró, al liquidarse los anticipos con métodos e información desconocidos,

y alterando la base imponible prevista para el impuesto sobre los ingresos brutos, se está

exigiendo un tributo sin ley que lo ampare.

Asimismo, la Administración se aparta del principio general fijado por el Código Fiscal, de

determinar las obligaciones sobre base presunta, sin norma que la autorice a tales efectos.

En tal sentido, la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, ha violado

también el principio de legalidad en la faz aplicativa (cfr. José Osvaldo Casás, Principios

Jurídicos de la Tributación, cit., p. 262 y ss.), en tanto no ha subordinado su actuar a la ley.

Ha sostenido la CSJN que

"Es inherente al ejercicio de la actividad administrativa que ésta sea desempeñada

conforme a la ley, pues constituye una de las expresiones del poder público estatal, que

tiene el deber de someterse a ella. En esa sujeción al orden jurídico radica una de las bases

del estado de derecho, sin la cual no sería factible el logro de sus objetivos". Agregando

que: "La administración debe ser legal; si su actividad es ilegal debe rectificarse, en primer

término, por la propia administración pública, y a falta de ella, por el órgano jurisdiccional

competente. El administrado debe tener garantías de justicia respecto de la Administración

Pública" (CSJN in re "Recurso de hecho: Bauhoffer, Martha B. en autos: Naveiro de La

Serna de López, Helena M.", de fecha 19/11/1992, Fallos 315:2771)

Ello así, ha habido una notoria violación al principio de reserva de ley o legalidad, en los

términos expuestos, causando una cuestión federal, lo que permite abrir la vía del remedio

extraordinario.

VIII. 2.- Seguridad Jurídica:

El reglamento impugnado de la Agencia de Recaudación, al dejar librado a su exclusivo

arbitrio la determinación de la base imponible y -por ende- el impuesto a pagar, afecta

también el principio de seguridad jurídica, valor al que la Corte Suprema de Justicia

Nacional ha reconocido jerarquía constitucional (cfr. Fallos: 220:5; 243:465; 251:78;

253:47; 254:62; 316:3231; 317:218, entre otros).

Ello implica -también- prescindir de la "...necesidad de que el Estado prescriba claramente

los gravámenes y exenciones para que los contribuyentes puedan fácilmente ajustar sus

conductas respectivas en materia tributaria" (C.S.J.N. Fallos: 253:332; 315:820; 316:1115,

más recientemente en autos "DGI en autos BBVA TF-19.323-I", de fecha 02/12/08, Fallos:

331:2649), vulnerando claramente la seguridad jurídica.

VIII. 3.- Razonabilidad:

El acto impugnado, en tanto permite a la Agencia de Recaudación liquidar una carga

tributaria (denominada "anticipo") con absoluta prescindencia de las normas legales y

constitucionales aplicables, resulta -además- manifiestamente arbitrario e irrazonable,

vulnerando los artículos 28 y 33 de la Constitución Nacional.

Así, el reglamento atacado, no sólo fue emitido incumpliendo el principio de reserva de ley

o legalidad, lo cual afecta el debido proceso adjetivo o formal (como se expuso en el Punto

VIII.1), sino que además, resulta inconstitucional por vulnerar el debido proceso sustantivo

o material, o en otros términos, por carecer de razonabilidad.

En efecto, el principio de razonabilidad importa, dentro de nuestro constitucional, la

exclusión de toda arbitrariedad o irrazonabilidad, en el ejercicio de las prerrogativas

de los poderes públicos. Ello quiere decir que existe un patrón, un criterio, un estándar

jurídico, que obliga a dar a la ley -y a los actos estatales de ella derivados inmediata o

mediatamente- un contenido razonable, justo, valioso, de modo que alguien puede ser

obligado a hacer lo que manda la ley o privado de hacer lo que ella prohíbe, siempre que

el contenido de esa ley sea razonable, sea justo, y sea válido (conf. BIDART CAMPOS,

Germán; Derecho Constitucional, Tomo II, Editorial Ediar, págs. 118-119)

Es dable advertir, sin dificultades, que el reglamento dictado viola el mencionado principio,

toda vez que permite a la ARBA exigir una obligación tributaria en forma arbitraria, sin

sujeción al bloque de legalidad, dejando a su sola voluntad el establecimiento de la deuda

que le corresponde abonar a cada contribuyente. De ello se deduce, la manifiesta iniquidad

de la norma impugnada.

En tal sentido, solicito la aplicación de la doctrina judicial del Máximo Tribunal Nacional,

que desde antiguo ha establecido que

"las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables,

o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuen a los fines cuya realización procuren,

o cuando consagren una manifiesta iniquidad" (C.S.J.N., Fallos: 98:20; 147:462; 150:89;

160:247; 171:348; 199:433; 200:450; 247:121; 249:252; 250:418; 253:478; 256:341;

263:460; 288:325 y finalmente, 299:428 del 28/12/77).

Lo expuesto, causa cuestión federal suficiente para acudir -vía recurso extraordinario- a la

Corte Nacional.

VIII. 4.- Jerarquía normativa y supremacía constitucional:

Como se lo expuso, la Resolución Normativa Nº 111/2008, resulta repugnante, directa o

indirectamente, a numerosos principios y normas de la constitución nacional, provincial,

ley de coparticipación federal y Código Fiscal -los que han sido detallados a lo largo del

presente-, motivo por el cual impugnamos dicho reglamento por violar expresamente el

artículo 31 de la Constitución Nacional, que establece la jerarquía normativa y supremacía

constitucional.

"Nuestra constitución en sus arts. 4, 17 y 67 consagra la máxima de que solo el Congreso

impone las contribuciones nacionales, y estas disposiciones, en virtud de lo sintéticamente

expuesto, han de ser entendidas como bases inmutables igualmente para los gobiernos

de provincia con referencia a las propias legislaturas, ya que los Estados particulares

deben conformar sus instituciones a los principios de la Constitución nacional, expresa

o virtualmente contenidos en ella (arts. 5, 31 y 108)" (CSJN; Fallos 155:290, 184:542,

186:521 entre otros)

En tal sentido, debido a que nuestra Carta Magna es rígida, cualquier intento de las normas

inferiores -en el presente caso locales- de modificar dicho cuerpo normativo, al no

seguir el procedimiento de reforma constitucional previsto en el artículo 30 de la C.N., es

jurídicamente insostenible y debe fulminarse con su nulidad.

En efecto, las cuestiones constitucionales suscitadas y expresadas en este escrito, deben

ser resueltas en todos los procedimientos judiciales y en todas las instancias, debido a que

de lo contrario, se omitiría aplicar la Constitución Nacional, vulnerando claramente la

supremacía constitucional.

Por lo expuesto, en caso de no proceder al tratamiento de los planteos de

inconstitucionalidad alegados, dejo expresamente introducida la cuestión federal para

acceder por recurso extraordinario a la Corte Suprema de Justicia Nacional, por violación

de los artículos 30 y 31 de la Constitución Nacional.

VIII. 5.- Derecho de propiedad:

El Reglamento que se impugna, también viola el artículo 17 de la Constitución Nacional.

En efecto, la CSJN ha sostenido que:

"El término 'propiedad', cuando se emplea en los arts. 14 y 17 CN. o en otras disposiciones

de ese estatuto comprende, como lo ha dicho esta Corte, 'todos los intereses apreciables que

un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad'. Todo derecho

que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de

derecho privados sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados

o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que

intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional

de 'propiedad'" (CSJN, en autos "Bourdieu, Pedro E. v. Municipalidad de la Capital

Federal", de fecha 16/02/1925, Fallos: 145:307).

Partiendo de tal concepto, la reglamentación dictada por la Agencia de Recaudación de

la Provincia de Buenos Aires, al pretender establecer una carga tributaria basada en su

sola voluntad, vulnera dicho principio. En tal sentido se ha pronunciado la Corte Nacional

frente a actos similares del Poder Ejecutivo (y organismos autárquicos), donde tuvo la

oportunidad de expresar:

"Que según surge de los artículos 4 y 67, inciso 2º, de la Constitución Nacional [actual

75 inciso 2º] y la doctrina de esta Corte que tiene establecido que el cobro de una

contribución sin ley que la autorice, vulnera la garantía de la propiedad del art. 17 de

la Ley Suprema (doctrina de Fallos: 155:290; 174:225; 180:3894; 186:521; 195:539;

206:21 y sus citas), sólo por ley del Congreso de la Nación se podría haber creado un

gravamen que incidiera en el contrato celebrado entre el usuario y la empresa prestataria

del servicio de transporte afectando la salida de los accionantes al exterior del país",

agregando que "...en orden al punto cuadra añadir que este principio de reserva de la ley

tributaria, de rango constitucional y propio del Estado de Derecho, únicamente admite

que una norma jurídica con la naturaleza de ley formal tipifique el hecho que se considera

imponible y que constituirá la posterior causa de la obligación tributaria, por más que se

motive la resolución adoptada en genéricas 'pautas de políticas fijadas por las autoridades

económicas' (fs. 16) y la existencia 'de un estado de calamidad económica interna' (y fs.

54 del expte. E-98), debido a que dicho sistema supone un Estado cuyas potestades son

limitadas y se hallan sujetas en ese deslinde de competencias fijadas en la Constitución,

predispuesto para garantizar una estabilidad calculable entre gobernantes y gobernados

(Fallos: 248:291)" (CSJN, en autos "Alberto Francisco Jaime Ventura y otra v. Banco

Central de la República Argentina", de fecha 26/02/76, Fallos: 294:152)

En consecuencia, la violación de este derecho fundamental por el obrar ilegítimo del Fisco

provincial, habilita el planteo de esta cuestión federal para ocurrir oportunamente -de ser

necesario- mediante el remedio extraordinario federal.

VIII. 6.- Principio de igualdad:

En el presente caso, y tal como se expuso, la discriminación efectuada por parte del sistema

ARBANet, en cuanto exceptúa del mismo a los contribuyentes que hayan obtenido ingresos

brutos mayores a $ 450.000 en el período anterior o estén comprendidos en las previsiones

del Convenio Multilateral, importa una clara desigualdad y una discriminación irrazonable,

y como tal, viola lisa y llanamente el artículo 16 de la Constitución Nacional; 1º de la

Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano; 2º de la Declaración Americana

de los Derechos y Deberes del Hombre; Preámbulo, 1º y 7º de la Declaración Universal

de los Derechos Humanos; 24º de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos,

considerandos del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

Por lo expuesto, el tratamiento distinto de las partes en idéntica situación, produce una

violación de la constante y uniforme doctrina de la Corte Suprema de Justicia Nacional,

quien ha sostenido desde antaño que la garantía de la igualdad ante la ley ha de traducirse

en la paridad de trato para quienes se encuentran en idénticas condiciones, y en que no se

establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en

iguales circunstancias (Fallos 138:813; 16:118; 74:133).

En tal sentido sostuvo dicho tribunal desde hace mucho tiempo que:

"El texto de tal disposición, inspirada por la conciencia democrática de sus autores,

que abominaban toda primacía ilegítima, que no admite prerrogativas de sangre ni de

nacimiento, que suprime los títulos de nobleza y los fueros personales, para declarar

enseguida, que todos los habitantes son iguales ante la ley, demuestra con toda evidencia

cuál es el alto propósito que la domina: el derecho de todos a que no se establezcan

excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales

circunstancias (Fallos: 16:118, 101:401)" (Corte Suprema de Justicia Nacional, en autos

"Eugenio Díaz Velez c. Provincia de Buenos Aires", de fecha 20/06/1928, Fallos 151:359)

Observamos que en el presente caso, la infundada discriminación entre aquellos sujetos

que quedan comprendidos en el sistema ARBANet por poseer ingresos brutos operativos

menores a $ 450.000 anuales, y aquellos que lo superan, no encuentra parámetro de

distinción razonable. Lo mismo sucede cuando se compara con contribuyentes excluidos

por estar adheridos a las normas del Convenio Multilateral, aún cuando ambos tengan

ingresos menores a los referidos. Estas distinciones no encuentra sustento ni justificación

razonable alguna, lo cual permite concluir que se trata de una burda discriminación, basada

en un parámetro totalmente arbitrario, situación que claramente viola los artículos de la

Constitución y los tratados internacionales referidos.

IX.- PRUEBA:

Solicita a V.S. que oportunamente disponga la apertura de la causa a prueba, ofreciendo la

siguiente en sustento de las consideraciones formuladas:

1.- Documental:

a) Copia autenticada del ejemplar Nro. 26.034 del Boletín Oficial del día 9 de diciembre de

2008, en donde consta la publicación de la Resolución Normativa ARBA Nº 111/2008;

c) Copia de los instructivos sobre las metodologías utilizadas para calcular los anticipos

mensuales (4);

2.- Informativa:

a) Para el caso de que se desconozca la documentación presentada y de entenderlo V.S.

necesario, solicito se libre oficio al Departamento Boletín Oficial de la Dirección de

Impresiones del Estado y Boletín Oficial, a los efectos de que informe si oportunamente ha

sido publicado el texto de la Resolución Normativa ARBA Nº 111/2008, enviando en su

caso, copia auténtica del ejemplar;

3.- Confesional:

a) Se cite al Director Ejecutivo de la Agencia de Recaudación de Buenos Aires, a los

efectos de que absuelva posiciones a tenor del pliego de posiciones que en su oportunidad

se acompañará.

X.- TASA DE JUSTICIA:

Que atento a lo normado por el art. 20 de la ley 13.928, la presente acción se encuentra

exenta del pago de todo tributo, y en especial, de la Tasa Retributiva por Servicios

Judiciales, lo que se solicita se tenga presente.

XI.- PETITORIO.

Por todo lo expuesto, de V.S. solicita:

1.- Se lo tenga por presentado, parte y con el domicilio procesal constituido y por

promovida en legal tiempo y forma la presente acción de amparo;

2.- Se tenga presente y por debidamente introducida la cuestión federal;

3.- Se tenga presente la prueba ofrecida y la documental acompañada;

4.- Se otorgue la medida cautelar solicitada;

5.- Oportunamente, se dicte sentencia acogiendo la pretensión de esta parte.

Proveer de conformidad;

SERA JUSTICIA.

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    Pablo Avila Camps

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    D Sanchez de Sepola

    Abogada Especializada

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