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Pablo Avila Camps
Pablo Avila Camps, Abogado de Argentina
Categoría: Ley de Argentina
Clientes satisfechos: 920
Experiencia:  Abogado con más de 20 años de experiencia en materias laborales, previsionales, civiles y comerciales. Gran experiencia en resolución de conflictos por la vía conciliatoria.
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Que derechos tiene la tia de una menor para poder verla y si

Pregunta del cliente:

Que derechos tiene la tia de una menor para poder verla y si la abuela de la otra parte se la puede sacar
al padre se la puede denunciar ?
Enviada: hace 2 año.
Categoría: Ley de Argentina
Experto:  escribió hace 2 año.
AVILA CAMPS & GUERRERO KAMPF - ABOGADOS
Buen día,
Respecto a la primera pregunta debo decirle que normalmente se reconoce el derecho de visitas a todos aquellos que se deban de manera reciproca alimentos. Este débito existe entre cónyuges, ascendientes, descendientes, los hermanos legítimos y el suegro o suegra y el yerno o la nuera pero se considera sin que esta numeración sea taxativa ni limitativa, es decir que se podría ampliar en
la medida que sea beneficioso para el desarrollo del menor de modo tal que el juzgado, con la intervención del asistente social y su cuerpo de profesionales auxiliares, puede otorgar a otras personas.
Respecto a la segunda pregunta no es muy clara, pero si lo que quiere saber es si la abuela de la otra parte puede pedir que el padre o madre en cuestión delegue la patria potestad o tutela del menor lo podría solicitar basando su solicitud en hechos graves y dañinos a los derechos del niños y al desarrollo particular y especial del menor. Pero ello sólo se puede por resolución judicial que así lo diga.
Pablo Avila Camps y otros otros especialistas en Ley de Argentina están preparados para ayudarle
Experto:  Pablo Avila Camps escribió hace 2 año.

Le dejo un fallo donde se exipide la justicia a favor de los tios para que lea y tranquilic su preocupación.

SI ES QUE NO LO PUEDE LEER BIEN POR AQUÍ, TAMBIÉN SE LO ADJUNTARE EN UN ARCHIVO A ESTA MISMA RESPUESTA. _______________________________________________________________________________

Partes: T., A. I. c. C., H. A. s/ s/régimen de visitas. Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala/Juzgado: I Fecha: 29-ago-2002 Cita: MJ-JU-E-6295-AR | EDJ6295 | EDJ6295

Sumario:
1- Cabe distinguir en el régimen de visitas, quienes tienen un derecho subjetivo familiar y quienes sólo un interés legítimo. En el primer caso se encuentra comprendida la relación paterno-filial y los parientes mencionados en el art. 376 bis del cód. civil, en tanto que para los terceros que no son parientes en el grado indicado, sólo estaría en juego un interés susceptible de ser legítimo y que, en la medida en que coincida con un interés superior de los sujetos por visitar, puede ser tutelado por el ordenamiento.

2- Cuando se trata de supuestos no contemplados en el art. 376 bis del cód. civil, debe reconocerse la posible existencia de un interés legítimo que el juez deberá examinar en cada caso.

3- Ha de preservarse a la familia, en lo posible, de la intromisión de los poderes del Estado y, en consecuencia, en el caso de autos es indudable que, conforme a las normas relativas al derecho-deber de la patria potestad, es a los padres -en el caso al progenitor viudo- al menos en principio, a quienes corresponde decidir quiénes son los parientes u otras personas que tendrán trato con sus hijos menores de edad, cuestión ésta que ha de verse también en su relación con el derecho a la intimidad de cada familia, intimidad que aparece claramente protegida por normas supranacionales, con raigambre constitucional en nuestro país.

4- Son los padres quienes, en principio y en virtud de las atribuciones que les confiere la patria potestad, deciden y seleccionan a los parientes cuyo trato desean para sus hijos y sólo en caso de una negativa arbitraria corresponde que la justicia limite esas facultades a los padres, accediendo a las visitas siempre que no perturben el normal desarrollo de la personalidad de los menores y el razonable clima de tranquilidad familiar en que deben convivir.

5- Mientras no resulte que el padre ha incurrido en una notoria claudicación o desviación de los derechos y deberes que integran el instituto de la patria potestad, es a aquél a quien incumbe decidir en primer término la conveniencia de las visitas que debe recibir el hijo menor de edad, quiénes pueden efectuarlas y las condiciones a las que deberán someterse.

6- Si bien la voluntad legislativa plasmada en el art. 376 bis del cód. civil no ha de interpretarse en el sentido de que carecen de todo derecho los parientes o ajenos allí mencionados, debe utilizarse para resolver de qué modo ese texto ha de determinar las diferencias en la carga probatoria. Así, pues, el reconocimiento de un derecho a los allí enumerados, así como la mención de que la oposición a su ejercicio ha de encontrarse fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados, hace evidente que en tales casos es el opositor quien ha de probar la posibilidad de que se produzcan esos perjuicios, limitándose la carga probatoria del peticionante a la acreditación de un parentesco que conlleva la obligación alimentaria. En cambio, cuando se trata de demandas promovidas por quienes sólo invocan un interés legítimo, éstos además de probar su existencia, han de acreditar que lo pretendido resulta beneficioso para quien sería visitado así como que la oposición se revela arbitraria o abusiva.

7- Cuando se logró una situación de estabilidad luego de situaciones conflictivas, no resulta prudente volver al estado anterior.

8- Unas visitas forzadas, una obligada vinculación por más limitadas que sean aquéllas, difícilmente puedan ser apreciadas y comprendidas por los menores, cuyo interés superior es el que el Tribunal debe velar. Es que aún antes de la sanción de convenciones internacionales atinentes al punto y su incorporación constitucional, se venía decidiendo que en el tema resulta decisivo el desarrollo espiritual o psíquico del incapaz (en el caso se trataba de la solicitud de un régimen de visitas incoado por un pariente no comprendido en el art. 376 bis del cód. civil). M.M.F.L.

Fallo:
En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintinueve días del mes de agosto del año dos mil dos, reunidos en acuerdo los señores jueces de la sala I de la Cámara Civil para conocer de los recursos interpuestos en los autos T., A. I. c. CH., H. A. s/régimen de visitasrespecto de la sentencia corriente a fs. 227/34 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dres. Fermé, Borda y Ojea Quintana.

Sobre la cuestión propuesta el doctor Fermé dijo:

La sentencia de fs. 227/34 rechazó la demanda promovida por A. I. T., prima de I. Y. S., contra el viudo de ésta, H. A. Ch., para que se fijara un régimen de visitas respecto de los hijos del nombrado matrimonio, los menores H. A. y S. B. Ch. Ambas partes la apelaron y también lo hizo la defensora pública de menores e incapaces. La parte actora expresó agravios a fs. 260/8, cuestionando el rechazo de su pretensión. El demandado lo hizo a fs. 272/4, quejándose de la distribución de las costas por su orden. La parte demandada contestó los agravios de su contraria a fs. 278/83, en tanto el escrito similar de la demandante fue devuelto por extemporáneo (fs. 287). A fs. 290/1 opinó el señor defensor de menores de Cámara, que desistió del recurso interpuesto por su colega de la anterior instancia.

I. Al abordar este delicado tema relativo a la pretensión de que se fije un régimen de visitas contra la oposición paterna, es adecuado recordar que expresa mejor la materia de la que se trata, su enunciado como derecho a tener una adecuada comunicación (conf. art. 264, inc. 2º, cód. civil; sala A, 10-7-92, LL, 1994-B-679, con nota de Ana Alles Monasterio de Ceriani Cernadas y 21-5-96, B., H. G. c.H., A. L., LL, 1997-A-127, con nota de Abel Fleitas Ortiz de Rozas; Bossert-Zannoni, Régimenlegal de filiación y patria potestad, Buenos Aires, Astrea, 1986, pág. 278 y Código Civil y leyes complementarias, bajo la dirección de A. C. Belluscio, Buenos Aires, Astrea, 1986, t. 6, pág. 793 y sigs.; Grosman, Cecilia Intercambio interdisciplinario acerca del derecho de visita a los hijos. en Terapia Familiar, año IX, nº 15, Buenos Aires, 1986, pág. 253; Blanco, Luis Guillermo, Divorcio y derecho de visita. JA, 1990-II-691 y voz Visitas, Derecho de en enciclopedia de Derecho de Familia, Buenos Aires, Universidad t. III; Hamudis, Alejandro S., Régimen de visitas y adopción, JA, 1990-II-707; Camps, Carlos E. y Nolfi, Luis M., El ministerio público y la efectividad del derecho de los menores cuyos padres están separados a mantener contacto con ambos progenitores, JA, 200-I-654). Bien ha dicho Guastavino en la denominación derecho de visita, en el ámbito jurídico familiar, no refleja todo el profundo contenido de ese derecho, que posee una trascendencia espiritual superior a lo material; importa la realización, mediante el trato y la comunicación, de importantes funciones educativas y de vigilancia (Régimen de visitas en el derecho de familia, JA, 1976-I-654).

II. Conviene tener presente que aún antes de su consagración legislativa, en rigor hace muchos años, se ha sostenido, con razón, que se funda en elementales principios de derecho natural y en la necesidad de mantener la solidaridad familiar y de proteger los muy legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones (C.Civil 1ª de la Capital, 3-12-41, JA, 1942-I-73), conceptos que la jurisprudencia ha seguido manteniendo a lo largo del tiempo (así, por ejemplo, sala C, 7-5-68, JA, 1968-V-35, sala E, 16-10-80, ED, 92-257), a lo que se ha añadido que también se sustenta en la necesidad de proveer el bien de las personas que, por razón de su escasa edad supuesto de los menores o desvalimiento incapaces, enfermos, ancianos pueden ser incomunicadas del resto de la familia (Juzgado Nº 3 Civil y Com. de San Isidro, 24-11-81, RED, 19-960, sum. 84; Cámara 1ª Civil y Com. de Bahía Blanca, 20-11-84, ED, 115-645). Al decir de Guastavino (ob. cit.), satisface los afectos humanos más levados, desinteresados y permanentes como son los nacidos de la paternidad y maternidad, de la consanguinidad y del parentesco en grado próximo (en el mismo sentido, Augusto C. Belluscio en Enciclopedia Jurídica Omeba, 1969, t. XXVI, pág. 744).III. Luego de la sanción de la ley 21.040 [ED, 62-828], que agregó al Código Civil el art. 376 bis, los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso. Con criterio que comparto, Guastavino ha sostenido que cabe distinguir, en el régimen de visitas quienes tienen un derecho subjetivo familiar y quienes sólo un interés legítimo.en el primer caso se encuentra comprendida la relación paterno-filial y los parientes mencionados en el citado artículo del Código Civil (si bien que no se confunden ambos supuestos, pues mientras que en la relación padre hijo se mira tanto el bien de uno como del otro, en los restantes casos se procura especialmente el bien del visitado y sólo en segundo lugar el del visitante), en tanto que para los terceros que no son parientes en el grado indicado, sólo estaría en juego un interés susceptible de ser legítimo y que, en la medida en que coincida con un interés superior de los sujetos por visitar, puede ser tutelado por el ordenamiento (ob. cit.). Están de acuerdo con este enfoque Zannoni (comentario al art. 376 bis en Código Civil., cit., t. 2, pág. 296 y Derecho civil - Derecho de Familia, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1989, nº 82, págs. 112/3) y Bossert (con Zannoni, Manual de Derecho de Familia, 3ª edic., nº 71, pág. 64 y su voto en fallo de la sala F del 18-5-93, LL, 1994-B-240). Cabe señalar, no obstante, que Alberto D. Molinario estimaba, años ha, que se trataba de una creación pretoriana contra legem, en atención a lo dispuesto en el art. 265, según su antiguo texto y concordantes del Código Civil, la jurisprudencia (anterior a la ley 21.040), que reconocía a los abuelos el derecho de visitar a sus nietos, aunque en honor a la verdad he de resaltar que de lege ferenda su postura era generosa, pues estimaba que el art. 376 bis debió respetar el concepto de familia que emerge del derecho sucesorio y no el vinculado con el derecho alimentario y dijo que se hallaban injustamente olvidados los tíos y los primos hermanos, lo que no habría ocurrido a su juicio de haberse seguido ese criterio (Estudio del artículo 376 bis del Código Civil, LL, 1976-D-853). En estos tiempos, Eduardo A.Sambrizzi sostiene que el hecho de haber limitado el ejercicio del derecho de visitas a los parientes que se deban alimentos entre ellos no puede entenderse sino en el sentido de excluir a los restantes. A su modo de ver, la ley pudo haber dispuesto otras pautas para su otorgamiento, pero no se estableció así no se fijaron otros parámetros, por lo que ello no puede ser entendido sino en el sentido indicado Acerca del derecho devisitas de los primos, ED, 185-139).

Nuestra jurisprudencia, abundante cuando lo que se discute es la comunicación entre padres e hijos, fruto desgraciado la mayor parte de las veces de separaciones y divorcios no bien resueltos, registra contados casos cuando se trata de otros parentescos y ha admitido en varios fallos el derecho de los abuelos (v. gr. fallos de la sala E del 7-8-87 y 11-8-87, publicados en LL, 1988-A391 y 1988-E-294 y de la sala D, del 16-10-80, ED, 92-257 en los que se ha dicho que se reconoce su derecho sin discrepancia en doctrina y jurisprudencia). El tema ha merecido la atención de la doctrina (conf.Gregorini Clusellas, Eduardo L., Fundamentos del régimen de visitas de los abuelos y sus efectos en la decisión judicial nota al fallo de la sala E mencionado precedentemente en segundo término; Menuet, Alicia R., Derecho de los abuelos a un adecuado contacto con sus nietos, JA, 1996-III-662). En el fallo antes citado, ha expresado la sala D que la pretensión de los colaterales a que se les permita, incluso coercitivamente, visitar a sus parientes menores de edad, en contra de la voluntad del padre, no resulta acordada sino en favor de los hermanos; y el 8-11-71, había resuelto que la ley no contempla el derecho de los tíos para visitar a los sobrinos, por lo que no habiéndose probado que existan motivos realmente excepcionales, no corresponde acordar derecho a la tía para que visite a su sobrino (ED, 42-289). En otro caso, la sala F, el 18-5-93, resolvió admitir visitas que comprendían a abuelos y tíos en fallo que tuvo al Dr. Bossert como preopinante y he citado anteriormente. Por su parte, en un obiter dictum, la sala A, el 19-9-91 dijo, a modo de ejemplo, que los tíos se encuentran entre quienes pudieran tener un interés legítimo (ED, 146-483). Los primeros son mencionados por Guastavino (ob. ci t.) entre aquellos que pudieran tener un interés legítimo y Mazzinghi hace referencia a tíos, abuelos, primos y cuñados cuando medien razones que se añadan a la mera circunstancia del parentesco (Derecho de Familia, 3ª ed., Buenos Aires, 1999, t. IV, nº 938 c, pág. 641). Ese interés legítimo puede ser reconocido, según las circunstancias, incluso a quienes no son parientes. Varios autores hacen referencia al especial vínculo nacido del bautismo, sacramento que según el derecho canónico determina fuertes lazos (Borda, Tratado de Derecho Civil - Familia, 9ª ed. Buenos Aires, 1993, t. II nº 1253 y sigs., pág. 394; Zannoni en comentario al art. 376 bis en Código Civil., cit., t. 2, pág.297; Maffía, Jorge O., voz Parentesco en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXI, pág. 435). La adopción plantea particulares situaciones (Alejandro S. Hamudis, Régimen de visitas y adopción, JA, 1990-II-707. Es interesante señalar que el Proyecto de Código Civil (redactado por la Comisión creada por el decreto 685/95), además de mantener en el art. 634 el contenido del actual art. 376 bis, en su art. 635 establece que esas disposiciones son aplicables también a favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo. Y en el derecho comparado, es dable observar, al menos en el derecho legislado, que conviven sistemas restrictivos al establecer que las relaciones del menor fuera de los padres o abuelos, deben ser autorizadas por el juez en consideración de situaciones excepcionales (art. 371-4 del Code; conf. voto del Dr. Bossert antes mencionado y sus citas de la doctrina francesa y Belluscio, Augusto César Nuevas reformas del Derecho Civil y Penal francés, La Ley, diario del 8 de julio de 2002). El Código alemán contempla la relación con anteriores cónyuges de uno de los progenitores que hubieren convivido con el menor (art. 1685), en su trabajo Vínculo entre un cónyuge y los hijos del otro en la familia ensamblada. roles, responsabilidad del padre o madre afín (padrastro/madrastra) y los Derechos del Niño publicado en JA, 1995-III-874, Cecilia P. Grosman e Irene Martínez Alcorta han analizado en el derecho nacional pero también con consideración del derecho comparado, tales relaciones comprendiendo el derecho de comunicación, incluso aún después de la disolución del vínculo. El Código chileno sólo hace referencia al padre que no tenga la guarda de los hijos (art. 227).

IV. Como dije, participo del criterio amplio de reconocer la posible existencia de un interés legítimo que el juez deberá examinar en cada caso, cuando se trata de supuestos no contemplados en el art. 376 bis del cód. civil.He sostenido, antes de ahora, que ha de preservarse a la familia, en lo posible, de la intromisión de los poderes del Estado (mi voto, en discrepancia con la solución dada al fondo del asunto, relacionado con el derecho de los padres de elegir el nombre de sus hijos, en sentencia interlocutoria de la sala del 15-3-96, con nota de Walter F. Carnota, JA, 1996-III-321).

Ello significa, a mi entender, que ha de contemplarse de todos modos el interés familiar, entendido como distinto del interés individual de sus integrantes (Eduardo A. Zannoni, Derecho Civil - Derecho de Familia, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1989, t. 1 & 11, c, 3, págs. 31/2).

En relación con el caso de autos, es indudable que, conforme a las normas relativas al derecho-deber de la patria potestad, es a los padres en el caso al progenitor viudo, al menos en principio, a quienes corresponde decidir quiénes son los parientes y otras personas que tendrán trato con sus hijos menores de edad, cuestión ésta que ha de verse también en su relación con el derecho a la intimidad de cada familia, intimidad que aparece claramente protegida por normas supranacionales, con raigambre constitucional en nuestro país (v. gr. art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948). Bien señala Molinario que la familia tiene un derecho a la intimidad que sólo cede en caso de ejercicio abusivo (recordar lo dispuesto por el art. 1071 cód. civil) por parte de los progenitores (Estudio del art. 376 bis. cit.). Así lo entienden la jurisprudencia y la doctrina.Ha dicho la sala E, que son los padres quienes, en principio y en virtud de las atribuciones que les confiere la patria potestad, deciden y seleccionan a los parientes cuyo trato desean para sus hijos y sólo en caso de una negativa arbitraria corresponde que la justicia limite esas facultades a los padres, accediendo a las visitas siempre que no perturben el normal desarrollo de la personalidad de los menores y el razonable clima de tranquilidad familiar en que deben convivir (el 6-2-78, fallo publicado en ED, 82-257). Y la sala D, que mientras no resulte que el padre ha incurrido en una notoria claudicación o desviación de los derechos y deberes que integran el instituto de la patria potestad, es a aquel a quien incumbe decidir en primer término la conveniencia de las visitas que debe recibir el hijo menor de edad, quiénes pueden efectuarlas y las condiciones a las que deberán someterse (fallo del 8-11-71, ED, 42-289). Véanse también el fallo de la sala L del 6-9-94 y las atinadas observaciones contenidas en la nota de Osvaldo Onofre Álvarez (ED, 161-650).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que si bien es cierto que los derechos fundamentales que tienen los padres respecto de sus hijos no son absolutos, en cuanto están sometidos a las leyes que razonablemente reglamentan su ejercicio sin alterar su sustancia (art. 28, Constitución Nacional), no lo es menos que aquéllos han de ser celosamente resguardados en su vigencia real y efectiva y sólo limitados en su ejercicio por causales acreditadas, fundadas en legítimo derecho. .Todo padre y toda madre tienen el derecho de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener y que son propios de la condición humana si no han sido inhabilitados al respecto.Desconocerlo podría introducir un gravísimo factor de perturbación tanto en lo moral como en lo social y aún comportar el riesgo de que una eventual concepción utópica y totalitaria atribuyera al Estado la función que la propia naturaleza ha conferido a los padres. Negar a éstos la facultad de decidir sobre la crianza y educación de los hijos, que resultaría así transferida a los magistrados, situaría al ordenamiento en una pendiente peligrosa que hasta podría acercar a concepciones repugnantes a la esencia de nuestro régimen constitucional, donde se asignen al Estado funciones que sólo le competen subsidiariamente (Fallos, 305:1825). De modo pues que las atribuciones reconocidas a los jueces han de ser ejercitadas, particularmente en estos casos, muy prudencialmente, a fin de no alterar el funcionamiento normal de la familia.

Ahora bien, al apreciar las raíces del conflicto traído a conocimiento judicial, así como las razones esgrimidas por una y otra parte y la prueba producida al respecto, me parece especialmente importante, sin perjuicio de tener en consideración la regla general que contiene la ley procesal (art. 377, cód. respectivo), precisar, en función de las normas sustantivas referentes a la cuestión, qué es lo que debió probarse y a quién incumbe la carga de la prueba. Y en ese sentido, creo que para decidir el punto la voluntad legislativa plasmada en el art. 376 bis no puede ser soslayada. No para establecer que carecen de todo derecho los parientes o ajenos allí mencionados, tema al que ya me he referido concluyendo en que es posible hacer mérito de un interés legítimo, sino para resolver de qué modo ese texto ha de determinar diferencias en la carga probatoria.Así, pues, el reconocimiento de un derecho a los allí enumerados, así como la mención de que la oposición a su ejercicio ha de encontrase fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados, hace evidente para mí que en tales casos es el opositor quien ha de probar la posibilidad de que se produzcan esos perjuicios, limitándose la carga probatoria del peticionante a la acreditación de un parentesco que conlleve obligación alimentaria. En cambio, cuando se trata de demandas promovidas por quienes sólo invocan un interés legítimo, éstos, además de probar su existencia, han de acreditar que lo pretendido resulta beneficioso para quien sería visitado así como que la oposición se revela arbitraria o abusiva. Coincide con este enfoque Guastavino (ob. cit.), quien observa que el interés legítimo tiene, en cada situación, un contenido empírico relacionado con las circunstancias concretas de la vida y se caracteriza por su elasticidad y adaptabilidad a la evolución intersubjetiva. En la tarea pragmática de perfilarlos es indispensable el conocimiento de los hechos de allí la carga de la prueba impuesta a quien lo invoca y la mayor dosis de sentido común para apreciarlos. Este criterio, a mi juicio, preserva en mayor medida el derecho a la intimidad de la familia, pues el opositor, en los casos en los que no media un derecho subjetivo sino sólo un interés legítimo, no se verá compelido a ventilar cuestiones tal vez enojosas que prefiera resguardar del estrépito del foro.

V. La pretensora ha acreditado el parentesco al que ya hice referencia, pero a mi entender no lo ha logrado en relación con las demás circunstancias relevantes. Así, respecto de la frecuencia de trato, en particular con los menores, la prueba testimonial aportada no resulta suficiente, pues los dichos de G. (fs. 121), V. (124), A. (1279 y C. (130), los dos primeros amigos íntimos de T., aparecen contrapuestos con los de F. (164), A. (166), C. (169) y A.(171). Estos últimos, por lo demás, aportan datos relativos a un distanciamiento de las primas (la actora y la madre de los menores) al punto de que, declarando que concurrieron a la celebración del matrimonio del demandado con la fallecida madre de los menores, aportan el dato de que T. no fue invitada al casamiento. Aunque ese distanciamiento pudiera haberse superado luego del nacimiento de los niños, es indudable que el balance de la prueba producida no resulta favorable a la demandante. También encontramos en esas declaraciones indicios relativos a cuestiones de dinero que se habrían suscitado.

No veo en la prueba producida demostración cabal de que la relación pretendida que llevaría eventualmente, incluso, a la aplicación de la coerción, se revele beneficiosa para los menores. Y en este sentido, hago mérito de la opinión del señor asesor de menores de Cámara, que en razón del considerable lapso transcurrido (estas actuaciones fueron iniciadas en agosto de 1988), lo que obligaría, de hacerse lugar a la demanda a un procedimiento de revinculación de los menores con su parienta que de ningún modo considera beneficioso para el interés de sus representados por la situación de conflicto existente entre la peticionante y el padre de los niños que, de mantenerse dice causará perjuicio directo a los menores, que quedarán inmersos en la disputa. repárese en que, al tiempo del fallecimiento de su madre, el 30-3-97, tiempo en el que se habrían producido las discrepancias que motivaran el distanciamiento entre su esposo y sus hijos y la demandante, H. A. Ch. tenía menos de cuatro años y su hermanita S. B. sólo meses.

Ha dicho la sala A que cuando se logró una situación de estabilidad luego de situaciones conflictivas, no resulta prudente volver al estado anterior (19-11-91, ED, 146-482; sala J, 24-11-1998, ED, 185-103, esp. pág.111 y jurisprudencia allí citada). Valen en el caso pautas tenidas en cuenta, incluso, tratándose de la guarda de los menores por sus progenitores separados o divorciados, pues se ha considerado relativa al interés del menor. la improcedencia de innovar sobre estados de hecho consolidados de alguna manera, salvo que poderosas razones así lo aconsejen. La directiva se expresa en la improcedencia de modificar sin fundamento el estilo de vida consolidado del menor que lo favorece; pero, a la par, el estado de hecho deberá modificarse cuando razones de peso así lo determinen, exigiéndose en algunas oportunidades causas muy serias que así lo aconsejen (Patricia A. Levaggi, El ejercicio de la patria potestad ante la separación de los padres, JA, 1999-II-696, texto y jurisprudencia citada en notas).

VI. Unas visitas forzadas, una obligada vinculación, por más limitadas que sean aquéllas, difícilmente puedan ser apreciadas y comprendidas por los menores, cuyo interés superior es el que el Tribunal debe velar. Es que, aún antes de la sanción de convenciones internacionales atinentes al punto y su incorporación constitucional, se venía decidiendo que en el tema resulta decisivo el desarrollo espiritual o psíquico del incapaz (Guastavino, ob. cit. y su cita de fallo de la C. Civil 1ª de la Capital, LL, 36-280). En la sentencia del 31-5-95, tocándome emitir el primer voto, la sala destacó que, como punto de partida esencial, el niño tiene derecho a una protección especial. A efectos de evitar repeticiones innecesarias, me remito a lo que allí dijera (JA, 1995-IV-331, con comentario de Graciela Medina).

Hemos abordado el tema también en la interlocutoria del 20-10-98, relacionada con la audiencia que debe dárseles cuando están en condiciones de formarse un juicio (ED, 181-141, con comentario de El Búho y La Ley, diario del 1-3-99). En el caso, dada su corta edad, es obvio que no tiene sentido oírles sino por medio de la representación promiscua que la ley otorga al ministerio público.Creo que la solución dada al caso por la sentencia de primera instancia, que propongo confirmar, es la que mejor atiende al respeto que debe el Estado a la privacidad de la familia y a la autonomía que corresponde reconocer a los padres, en el caso al progenitor supérstite, en la educación y gobierno de sus hijos y al interés superior de éstos. Esto no importa desconocer, cosa que recalco dada la invocación que se ha hecho por la apelante de convenciones internacionales atinentes al punto, que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia (Preámbulo a la Convención sobre los Derechos del Niño), como tampoco que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado (art. 17, inc. 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), en la medida en que las convenciones internacionales del caso, si bien hacen referencia a la familia, no imponen a los derechos nacionales una determinada reglamentación sobre qué debe considerarse tal, lo que permite, como en el caso, arribar a soluciones que se sustentan en tratar de diversa manera a parientes de grado disímil, libertad de la que también goza el legislador en relación con la manda constitucional que apunta a la protección integral de la familia (art. 14 bis), que no precisa la extensión de ésta. En ese sentido, cabe tener presente que el art. 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño hace alusión concreta a la costumbre local, al hacer referencia a las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, de los tutores y otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que ejerza los derechos reconocidos por la convención.Tampoco se perjudica, con la solución propuesta, el derecho a la identidad de los menores de que se trata, que incluye la preservación de las relaciones familiares (art. 8, 1., Convención citada), puesto que según resulta de la prueba producida, éstos mantienen vínculos con integrantes de su familia materna, pues la testigo A. (fs. 171 vta., 12ª) dijo saber que el demandado y sus hijos han ido a Catamarca a visitar a los abuelos y aunque en el acta se recoge la expresión abuelos paternos no hay duda de que media error y de que se refirió a los maternos, pues la pregunta alude a los familiares de su extinta cónyuge en relación con el demandado y, según resulta de diversas constancias de autos, los padres de éste viven en esta ciudad y en ese domicilio se encuentran los menores cuando su padre trabaja.

VII. En cuanto a las costas, más allá de que el principio objetivo de la derrota no es una pauta absoluta, pues la ley procesal admite excepciones en su art. 68, la particular naturaleza de las cuestiones debatidas, la existencia de diversas opiniones sobre el alcance de las normas respectivas reflejadas en la doctrina de los autores, la ausencia de precedentes jurisprudenciales numerosos que pudieran orientar a los justiciables en el planteamiento de sus pretensiones y las razones en las que se funda la decisión, más próximas al interés de los menores que a los fundamentos esgrimidos por las partes, me convencen de la justicia de la decisión de primera instancia que las impuso en el orden causado, solución que propicio también para las de alzada (conf. E. M. Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación., t. V, pág. 301).

Por lo expuesto, si mi opinión fuese compartida y de conformidad con el dictamen del señor defensor de Cámara, corresponderá confirmar la decisión apelada en lo que fue materia de apelación e imponer en el orden causado las costas de esta instancia.Por razones análogas, los doctores Ojea Quintana y Borda adhieren al voto que antecede.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el acuerdo que antecede, de conformidad con lo solicitado por el señor defensor de menores de Cámara, se resuelve: 1º confirmar la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios; y 2º imponer en el orden causado las costas de alzada. Para conocer en las apelaciones de honorarios interpuestas a fs. 238 y fs. 240, cabe ponderar la naturaleza del proceso, la ausencia de contenido patrimonial, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia, extensión y complejidad, el resultado obtenido y las pautas establecidas en los arts. 6º, 7º, 30º y concs. de la ley 21.839 [EDLA, 1978-290] modificada por la ley 24.432 [EDLA, 1995-A-57]. Y teniendo ello en cuenta, por resultar equitativos los honorarios regulados al letrado patrocinante de la parte demandada, Dr. J. A. R. T. se los confirma. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Eduardo L. Fermé Delfina M. Borda Julio M. Ojea Quintana (Sec.: Adrián R. Del Federico).
AQUI ADJUNTO DOCUMENTO CON EL FALLO

Attachment: 2015-05-04_152044_mj-ju-e-6295-ar.pdf