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Acogiéndose a los artículos 794 y siguientes del Código Civil,

Pregunta del cliente

Acogiéndose a los artículos 794 y siguientes del Código Civil, el propietario de un inmueble que vale varios centenares de millones de pesos, constituye sobre el mismo un fidecicomiso civil y en él condiciona a su muerte la "restitución" o traslación del bien a los beneficiarios (hijos).

Consulto si el propietario fiduciario o de confianza (el cónyuge del constituyente) está obligado a declarar como propio el inmueble y a pagar ganancias ocasionales por incremento de su patrimonio, a pesar de tener sobre el bien solamente un derecho provisional o llamado a extinguirse por el cumplimiento de la referida condición y de que los beneficiarios tendrán que pagar dicho gravamen cuando pase de tener una mera expectativa y se vuelvan propietarios plenos del mismo bien.

Gracias XXXXX XXXXX por la respuesta.

Atte.,

Pedro Nel Riveros G.
T.P. de abogado 94.
Email:[email protected]
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Ley de Colombia
Experto:  dfpmlawyer escribió hace 4 año.

Buenos dias.

 

Su pregunta es algo confusa. Cuando se refiere a fideicomiso civil, estamos hablando de un contrato de fiducia en el cual el bien en cuestion ingresa a un patrimonio autónomo?

 

Es que en su pregunta hay algo que no entiendo: en que momento el cónyuge del constituyente se convierte en propietario fiduciario o de confianza? Es lo que me hace dudar sobre la existencia de un fideicomiso como tal, por cuanto entonces no habría patrimonio autónomo.

 

 

Cliente: escribió hace 4 año.
No se trata de una fiducia mercantil, regida por el Código de Comercio, en la cual sí surge un patrimonio autónomo, sino de un fideicomiso civil
regido por el Código Civil, artículos 793 a 822.

En el caso que motiva la consulta, quien se convierte en propietario fiduciario es la cónyuge del constituyente y el bien pasa a ser de los hijos comunes (beneficiarios del fideicomiso) cuando se cumpla la condición, o sea, cuando muera el constituyente.
Experto:  dfpmlawyer escribió hace 4 año.

 

Estimado cliente, gracias XXXXX XXXXX aclaración.

 

Voy a partir de dos supuestos fácticos, sin conocer los pormenores del negocio.

 

El primero es que en el fideicomiso se establezca que el constituyente haya transferido el bien a la cónyuge mientras se cumple la condición, para que lo administre y lo maneje mientras ello ocurre.

 

Bajo este supuesto, en mi opinión, debe declarar el bien como propio. Si bien existe el gravamen constituido por el fideicomiso restingiendo de la disposición del bien y transfiriendo el dominio total pasará a los hijos una vez se cumpla la condición del fallecimiento del constituyente, la cónyuge en virtud del citado fideicomiso tiene facultades para usar y usufructuar el bien. Luego, tiene atributos del dominio sobre el bien.

 

El otro supuesto fáctico es que la propiedad del bien la mantenga el constituyente, y haya conferido a la cónyuge algunas facultades especiales para adminsitrar el bien.

 

Bajo ese supuesto, no hay una propiedad de la cónyuge sino un mandato para administrar el bien. Luego no tendría por qué declararlo como propio. La cónyuge tendría acá el deber de rendir cuentas sobre los frutos civiles y comerciales que produzca el bien, y mantener el bien en buen estado, entre otras cosas. Pero no tiene atributos normales del dominio o posesión del bien.

 

Cualquier inquietud, estaremos dispuestos a resolverla. Si mi respuesta ha sido satisfactoria, favor aceptarla.

 

 

 

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Cliente: escribió hace 4 año.
Creo que el señor abogado que me contesta no está bien enterado de lo que es un fideicomiso civil y de cómo opera en la práctica.

En ningún caso se trata de un mandato ni de una transferencia del bien para su administración, puesa según el artículo 810 del Código Civil, el propietario fiduciario puede enajenar el bien fideicomitido, lo que ocurre es n que quienes deriven su derecho de dominio del propietario fiduciario
Cliente: escribió hace 4 año.
Se me cerró la página cuando estaba redactando mi opinión sobre la respuesta recibida:
Continúo: el derecho de dominio y la posesión del propietario fiduciario y de quienes los deriven del mismo son limitados (C.C. art.793) por cuanto pasarán a los beneficiarios cuando se cumpla la condición (en este caso la muerte del constituyente o fideicomitente). Para tal efecto deberán protocolizar la respectiva partida de defunción, junto con una copia de la escritura de constitución, y luego hacer inscribir la escritura de protocolización en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente, la cual deberá anotarlos como nuevos propietarios en el respectivo folio de matrícula.

Ahora bien, el meollo de la consulta es si, recibiendo el inmueble en forma limitada por virtud del fideicomiso, el propietario fiduciario deberá declararlo y pagar ganancias ocasinales

Cliente: escribió hace 4 año.
Volver a incluir en lista: Respuesta imprecisa.
Enfocar la respuesta al aspecto tributario del fideicomiso civil, o sea a las obligaciones del propietario fiduciario frente a la DIAN, tal como lo plantee en la consulta desde un comienzo.
Experto:  dfpmlawyer escribió hace 4 año.

 

Estimado cliente, buenas tardes.

 

La respuesta entonces es que ese bien si forma parte del patrimonio de la cónyuge, independientemente de la restricción al dominio que opera por el fideicomiso civil. La cónyuge es actualmente la propietaria del bien, ejerce dominio sobre el mismo y lo deberá transferir al cumplirse la condición. Si bien es transitoria dicha propiedad, tiene un derecho consolidado.

 

Así las cosas, es preciso establecer que, frente a la obligación de declarar renta, el Estatuto Tributario no hace referencia a la transitoriedad de los derechos de dominio sobre los bienes. En este caso, los bienes formarán parte del patrimonio, y si se cumplen las condiciones condiciones contenidas en los artículos 9, 10, 592, 593, 594-1, 594-3 del Estatuto Tributario, deberá declarar renta.

 

Para determinar si una persona, natural o jurídica, es contribuyente del impuesto de ganancia ocasional, simplemente se acuden a los mismos parámetros utilizados para establecer si el sujeto es contribuyente del impuesto de renta.

 

Sin embargo, es pertinente tener en cuenta los siguientes aspectos, de acuerdo con los artículos 299 ys.s. del Estatuto Tributario:

 

1) Que se grava con ganancia ocasional?

 

1. Utilidades originadas en la liquidación de sociedades, con dos (2) años o más de existencia.

2. Utilidad en la enajenación de activos fijos poseídos por dos (2) años o más.

3. Herencia, porción conyugal, legados y donaciones (gravables según ciertas cuantías)

4. Loterías, rifas, apuestas y similares.

 

2) Cuales ingresos no constituyen ganancia ocasional?

 

En este grupo se tienen aquéllos que, por disposición expresa de la ley, no se someten al impuesto complementario de ganancia ocasional, debido a circunstancias especiales en que son percibidos o para fomentar un determinado sector económico o favorecer ciertas actividades.

Algunos de los ingresos no gravables son los siguientes:

1. Utilidad en la enajenación de acciones (las que son poseídas por más de dos años), con el cumplimiento de ciertos requisitos.

2. Utilidad en la venta de casa o apartamento de habitación, si la fecha de adquisición es anterior al 1º de enero de 1987.

3. los gananciales.

4. Donaciones recibidas por los partidos, movimientos y campañas políticas.

5. Distribución de utilidades por liquidación de sociedades (utilidades que ya hayan pagado impuestos)

6. Incentivo a la capitalización rural

 

La propiedad fiduciaria en favor de la cónyuge puede constituir un incremento por la enajenación del bien bajo esta modalidad. Eventualmente podría constituir ganacia ocasional.

 

Lamento no poder brindarle mayor información. Si la respuesta ha sido satisfactoria favor aceptarla.

 

Cliente: escribió hace 4 año.
La primera parte de mi consulta quedó resuelta en el sentido de que la propietaria fiduciaria (cónyuge, en el ejemplo) debe declarar como parte de su patrimonio el inmueble a ella transferido mediante la escritura de constitución del fideicomiso civil. Gracias.

Pero, respecto de la segunda parte, quedé en la misma situación que antes de formular la consulta, pues su respuesta fue: "Eventualmente podría constituir ganancia ocasional."

Esto me hace acordar del veterinario a quien le llevaron un perro para que lo examinara y dijera si estaba afectado por la rabia o no, y después de muchos rodeos dijo: "A juzgar por los síntomas que presenta el animal, el perro puede estar hidrófobo o puede no lo estar"

Lo que me interesa aclarar es si se generará ganancia ocasional a cargo de la propietaria fiduciaria o no, teniendo en cuenta que, como lo indiqué desde un principio, el inmueble vale varios centenares de millones de pesos.

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