Cómo funciona JustAnswer:

  • Preguntar a un Experto
    Los expertos tiene muchos conocimientos valiosos y están dispuestos a ayudar en cualquier pregunta. Credenciales confirmadas por una empresa de verificación perteneciente a Fortune 500.
  • Obtener una respuesta profesional
    Por correo electrónico, mensaje de texto o notificación mientras espera en su sitio.
    Haga preguntas de seguimiento si lo necesita.
  • Garantía de satisfacción plena
    Garantizamos tu satisfacción.

Formule su propia pregunta a sandradel0424

sandradel0424
sandradel0424, Abogado de Colombia
Categoría: Ley de Colombia
Clientes satisfechos: 335
Experiencia:  Abogada en Ciencias Políticas y Rel. Internacionales
66430492
Escriba su pregunta sobre Ley de Colombia aquí...
sandradel0424 está en línea ahora

Los Imprevistos que componen el AIU le corresponden al contratista

Pregunta del cliente:

Los Imprevistos que componen el AIU le corresponden al contratista solo por haberlos incluido dentro de la oferta, o para tener derecho a su pago los debe demostrar? o es un derecho que adquiere al ser aceptada su oferta?. Nota debo tener muy claro este tema, puesto que se incluirà en respuesta a una observaciòn que hace la Contraloría General de la República a una entidad del Estado.

cordialmente,

YOLANDA DUQUE
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Ley de Colombia
Experto:  sandradel0424 escribió hace 4 año.

sandradel0424 :

Bienvenido(a): Soy abogada colombiana y con gusto estoy atenta a resolver sus inquietudes legales en varias materias jurídicas.

sandradel0424 :

Con respecto a su caso, he encontrado el siguiente concepto del Profesor y Abogado Administrativista José Vicente Blanco, quien al respecto dice lo siguiente:

sandradel0424 :

"DOMINGO, SEPTIEMBRE 25, 2011





¿De quien son los imprevistos del AIU?



En las entidades estatales se ha venido gestando desde hace un buen tiempo un argumento para oponerse a los reclamos formulados por el contratista cuando se presentan mayores costos por razones ajenos al contratista, consistente en que éste debe acreditar que los recursos recibidos por concepto de “imprevistos” no fueron suficientes para cubrir dichos extracostos. Algunas entidades han llegado al extremo de afirmar que el contratista tiene que acrditar en la liquidación del contrato en qué se invirtieron los recursos de la “I” del AIU y se han atrevido a afirmar que si no se acredita en que se gastaron dichos recursos, el contratista tendría la obligación de devolverlo.


Siempre que me entero de posiciones como éstas, termino concluyendo que a ellas sólo se pueden llegar como consecuencia del desconocimiento de los principios doctrinales que inspiran la contratación estatal; estas posiciones no se asumirían si quien las expresa tuviera un claro conocimiento sobre la naturaleza de los riesgos empresariales del contratista en contraposición con los riesgos extraordinarios e imprevisibles del contrato que deben ser asumidos por la entidad estatal.


Como fundamento de las tesis antes mencionadas se dice que bajo el actual sistema de distribución de riesgos regulado por la ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008, no tiene cabida incluir un rubro que reconozca a favor del contratista alguna suma de dinero por los riesgos que le son propios pues esto sería contradictorio con la asignación del riesgo a cargo suyo. Algunos hasta llegan a decir que el pago de imprevistos no sustentados genera un detrimento patrimonial para la entidad.


Esta forma de pensar, parte de considerar equivocadamente que la asignación de riesgos a cargo del contratista se hace de manera gratuita y que éste no tiene derecho a recibir una justa compensación por los riesgos asignados a él. Miremos un solo ejemplo para entender por qué decimos que la asignación de riesgos a cargo del contratista no es gratuita: cuando a un empresario le dicen que debe presentar una propuesta para un contrato que se ejecutará bajo el sistema de precios unitarios fijos, el oferente analiza cual es la inflación predecible durante el tiempo que durara la obra y con base en este estudio realiza un análisis financiero que le permite calcular el precio a proponer teniendo en consideración los precios actuales y el incremento estimado durante el tiempo que durará el contrato. Esto significa que a pesar de que el contratista asumirá el riesgo de la inflación, él incorporará en sus precios las consecuencias de asumir tal riesgo.


Este mismo ejercicio se hará con respecto a todos los riesgos que se le asignen lo que traerá como consecuencia que en la medida en que sean mayores los riesgos asignados, más costosa tendrá que ser la propuesta. Es lo mismo que pasa con los precios de las primas de pólizas de seguros que mas son más costosas mientras mayor sera el riesgo asegurado. Recuérdese que el contrato estatal se basa en el principio de conmutatividad que exige la equivalencia entre las prestaciones recíprocas.


A pesar de que el futuro contratista realice un ejercicio juicioso de sus costos en consideración a los costos directos, a los gastos de administración (A) y al los riesgos que debe asumir, durante la ejecución del contrato resultarán costos que no pudieron ser calculados de antemano y que forman parte del riesgo empresarial: esto es lo que se conoce como los “imprevistos” (I) del AIU. Normalmente se cita como ejemplo de estos costos imprevistos propios de la actividad empresarial los relacionados con el pago de horas extras, dominicales y festivos en los que el contratista tiene que incurrir por la intensificación de las jornadas de trabajo para ponerse al día frente a retrasos imputables a él; el pago de correcciones frente a obras defectuosas; la consecución de repuestos para reparar maquinarias dañadas; el pago de indemnizaciones o compensaciones por daños ocasionados a terceros o a sus trabajadores; el incremento de precios que no alcanza a ser cubierto por la fórmula de reajuste pero que tampoco tiene un carácter anormal o extraordinario, etc. En general se trata de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución de cualquier contrato pero que no pueden predecirse al momento de estructurar los costos de una propuesta.


Precisamente como se trata de un “riesgo empresarial”, estas situaciones pueden presentarse o no, dando lugar a un juego de ventajas y desventajas típicas de toda actividad empresarial (riesgo y ventura). Como se trata de un riesgo propio del contratista, los efectos negativos o positivos derivados de que dichas circunstancias desfavorables se presenten o no, quedarán radicados en cabeza suya lo que significa que el contratista deberá soportar las consecuencias de que se afecten las utilidades previstas o incluso se produzcan pérdidas como consecuencia de que las circunstancias negativas se presenten, pero en desarrollo de este mismo principio es él quien disfrutará de los beneficios de que los riesgos no se presenten, lo que incluso se concreta en una ventaja que le permitirá lograr las utilidades esperadas o que incluso éstas se resulten mayores.


El componente “imprevistos” del AIU, es entonces el margen que prevé el contratista para cubrir los riesgos que le son propios y como tal le pertenecen a él y sólo a él, sin que la entidad pueda pretender ni que le sean devueltos si no se presentan los riesgos empresariales ni tampoco puede pretender cubrir con dicho margen los riesgos que pertenecen como entidad estatal.


Así las cosas, este componente del AIU no está llamado a cubrir los perjuicios que llegare a sufrir el contratista por incumplimientos de la entidad estatal ni mucho menos los perjuicios que pueda llegar a sufrir por la ocurrencia de situaciones extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que sobrevengan a la presentación de la propuesta. Es así como si se presentan costos de mayor permanencia por circunstancias imputables a la entidad estatal (como ocurre cuando no se entregan oportunamente los diseños o cuando no se entregan oportunamente los predios en los cuales se deben construir las obras), esos costos deben ser asumidos por cuenta del patrimonio estatal sin que pueda pretenderse que el contratista participe en la cobertura de dicho riesgo por cuenta del componente “I” del AIU, pues ese componente estaba diseñado para cubrir los riesgos del contratista y no los riesgos del contratante.


Debe rechazarse entonces con firmeza la pretensión de algunas entidades estatales de cubrir sus propios riesgos con los imprevistos del AIU o de exigirle al contratista la devolución de los imprevistos no utilizados, pues éste no tiene la obligación de acreditar en que gastó los recursos obtenidos por este concepto, pues estos recursos no se reciben con una “destinación específica”; aceptar esto sería entonces abrir la puerta para que luego se les exija que se acrediten en que se gastaron los recursos recibidos por el componente de adminsitración (A) o incluso que se demuestre que la utilidad no fue mayor a la esperada o que se sustente si los costos reales de cada precio unitario sí coincidieron con lo estimado en el análisis de precios unitarios, para exigir, en cualquiera de los casos mencionados, que se devuelvan los dineros percibidos en exceso de la administración esperada, o por encima de la utilidad calculada o por los componentes de los precios unitarios que tuvieron menores costos de los previstos en los APU.


En resumen, las entidades estatales no pueden pretender que los riesgos que le son propios (tales como los derivados del incumplimiento de sus obligaciones o de circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles ajenas a las partes) sean costeadas con la “I” del AIU, pues eso equivaldría a trasladarle al contratista un riesgo que no le pertenece y a quitarle un recurso que le pertenece y que está destinado a cubrir sus riesgos empresariales o a incrementar su utilidad en caso de que dichos riesgos no se concreten.







 

sandradel0424 :

Encontrará el anterior artículo en el link: http://contratacionestatal.blogspot.com/

sandradel0424 :

Pero como usted pide especial cuidado en la respuesta a dar, encontré el Fallo 14577 de 2003 Consejo de Estado en donde en sus apartes se estipula que:

sandradel0424 :

"...Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos, como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante, la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista.


La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta. Sin embargo, no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato.24


Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura," para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25.


"El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Cubre así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios... El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áleas del contrato"26.


En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U - administración,


imprevistos y utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella.


Esto significa que desde la celebración del contrato, al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad.


En el presente caso, no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales, sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución.


No puede, pues, como lo hace la parte demandante, minimizar el porcentaje de imprevistos, al afirmar que éstos se destinan a cubrir "pequeños sobrecostos", o "pequeños riesgos", olvidando que la incidencia de un nuevo tributo en el contrato puede ser también pequeña, como quiera que es la magnitud del perjuicio lo que conduce a que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato.


Contrario al criterio de la demandante, en el sentido de que "no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato, como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato", la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida, ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato."

sandradel0424 :

El fallo lo podrá encontrar en el siguiente link: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=10690

sandradel0424 :

Por consiguiente hay una absoluta certeza tanto en la jurisprudencia como en el concepto del jurista de que LOS IMPREVISTOS corresponden al contratista, sin que deba sustentar el mismo y que hace parte integral de la oferta.

sandradel0424 :

Espero entonces haber podido resolver efectivamente su pregunta, pidiéndole el favor de valorar positivamente mi gestión con el fin de cerrar satisfactoriamente su caso.

sandradel0424 :

Si necesita mayores aclaraciones o una nueva consulta legal, podrá acudir como abogada titulada que soy y con experiencia en contratación estatal y otros temas a mi link: http://www.justanswer.es/legal-es/expert-drasandradelgado/

sandradel0424 :

Un Cordial saludo.

sandradel0424, Abogado de Colombia
Categoría: Ley de Colombia
Clientes satisfechos: 335
Experiencia: Abogada en Ciencias Políticas y Rel. Internacionales
sandradel0424 y otros otros especialistas en Ley de Colombia están preparados para ayudarle

Opiniones de nuestros clientes:

 
 
 
  • Muchísimas gracias, me fue de mucha ayuda su respuesta. Alberto Alvarado Bogota, Colombia
  • Muchísimas gracias, me fue de mucha ayuda su respuesta. Alberto Alvarado Bogota, Colombia
  • Me fue de gran ayuda. Captó inmediantemente mi problema y me ayudó a saber qué puedo hacer para solucionar mi problema. Ana Toribio Santa fe, Argentina
  • Los felicito por su respuesta tan profesional y por las cuatro Jurisprudencias que me envió, las que incluiremos como pruebas. Fernando Monterrey Nuevo León, México
  • Estoy muy satisfecho con la pronta respuesta que me han dado. Muchas gracias Guillermo Buenos Aires, Argentina
  • Excelentes sus comentarios. Definitivamente tiene razón.¡Gracias! María Fermín. Puerto Plata, Rep. Dom.
  • El tiempo de respuesta es excepcional, de menos de 6 minutos. La pregunta se respondió con profesionalidad y con un alto grado de compasión. Inés Santander
  • Quedé muy satisfecho con la rapidez y la calidad de los consejos que recibí. Me gustaría añadir que puse en práctica los consejos y que funcionaron la primera vez y siguen haciéndolo. Luis Málaga
 
 
 

Conozca a los expertos:

 
 
 
  • Ad-Vocatus

    Ad-Vocatus

    Abogado

    Clientes satisfechos:

    499
    Asesor, Conciliador y Litigante. Docente Universitario.
  • http://ww2.justanswer.com/uploads/EL/elcuato/2012-6-11_174936_goto3.64x64.jpg Avatar de Ad-Vocatus

    Ad-Vocatus

    Abogado

    Clientes satisfechos:

    499
    Asesor, Conciliador y Litigante. Docente Universitario.
  • http://ww2.justanswer.com/uploads/JA/jaigo101/2011-3-19_173045_foto.64x64.png Avatar de jaigo101

    jaigo101

    profesional

    Clientes satisfechos:

    129
    Soy un profesional con título de Abogado en Colombia. Actualizado con las leyes vigentes colombianas
  • http://ww2.justanswer.com/uploads/DF/dfpmlawyer/2011-7-31_154034_FotoDFPM.64x64.JPG Avatar de dfpmlawyer

    dfpmlawyer

    Formación profesional

    Clientes satisfechos:

    66
    Abogado. Derecho Civil, comercial, administrativo, contratacion estatal y nuevas tecnologias
  • http://ww2.justanswer.com/uploads/AC/acamargog/2011-7-27_15108_picture27.64x64.png Avatar de advokat

    advokat

    Especialista

    Clientes satisfechos:

    25
    Especialista en Propiedad Intelectual. Asesorías en derecho comercial
  • http://ww2.justanswer.com/uploads/NE/NELSONELIECER/2011-5-31_175716_IMG2326.64x64.JPG Avatar de NELSONELIECER

    NELSONELIECER

    Formación profesional

    Clientes satisfechos:

    5
    Profesional universitario en derecho, con conocimientos actualizados en las diferentes leyes colombianas.
  • http://ww2.justanswer.com/uploads/IS/Isbeliav/2011-12-20_19321_isbelia.64x64.jpg Avatar de Isbeliav

    Isbeliav

    Abogado de Colombia

    Clientes satisfechos:

    40
    Abogada y Contadora, Especialista en Politica y Legislación Tributaria - Colombia
 
 
 

Preguntas relacionadas con Ley de Colombia