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R.Gomez
R.Gomez, Licenciatura
Categoría: Propiedad inmobiliaria
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Buenos d as, mi pregunta es la siguiente Vivo en una parcela

Pregunta del cliente

Buenos días, mi pregunta es la siguiente:
Vivo en una parcela de dos alturas totalmente equipadas y tenemos un hijo que quiere independizarse y vivir bajo.
No le vamos a cobrar alquiler, únicamente la mitad de gas, luz, agua. Pero resulta que es una persona que al ser hijo único se cree con el derecho de hacer, ocupar, ect... todo lo que le viene en gana y luego se asienta y no hay manera de sacarlo ni con agua caliente.
Que encabezado debo darle al documento privado qe vamos a firmar con él su padre y yo para, para que como dice su padre no se nos haga un "OCUPA".
DEJAR, CEDER, ATORIZAR????????

P.D.: Le cobro 60 euros en concpeto de comida, ya que todo va a nuestra cuenta. El solo cobra 426 euros de subsidio durante 18 meses a partir de mayo.

Mil gracias XXXXX XXXXX reciba un cordial saldo. Customer
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Propiedad inmobiliaria
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

 

En contestación a su consulta:

Tienen dos opciones, o bien no hacer nada y que se considere la relación jurídica como de precarista o realizar un comodato (contrato con duración determinada de la posesión tolerada de su hijo).

En relación al término "precario" podemos afirmar que no existe definición alguna al respecto en nuestro Derecho Positivo, sin embargo, si existe una mera alusión al mismo en el contenido del Art. 1565.3 de la LEC que reza del siguiente modo: "Procederá el desahucio y podrá dirigirse la demanda": 3º- "Contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe". En consecuencia, ante la superficialidad del tratamiento dado a esta figura, la Doctrina y la Jurisprudencia son quienes han asumido la función de acotar paulatinamente los requisitos inherentes a la misma, los cuales pueden resumirse en los siguientes: "El precario es una situación de hecho o utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no corresponde al usuario aunque se halle en la tenencia del mismo y, por tanto, se basa en la falta de título que justifique el goce de la posesión ya porque nunca se ha tenido o porque ello derive de la desaparición de una situación jurídica anterior" (SAP León, 11/02/2000-Sec. 2a.). A tenor de lo expuesto, son dos los elementos caracterizadores del precario: 1- Posesión gratuita de un bien inmueble. 2- Carencia de título que justifique tal posesión. Podemos concluir que existen ciertas semejanzas entre las instituciones del precario y del comodato. Por ello, procedemos a analizarlas a continuación:


II. Relación entre las figuras del precario y del comodato El comodato o préstamo de uso aparece configurado en el Art. 1.740 del CC, el cual establece que "Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato ... El comodato es esencialmente gratuito". Cierto sector de la Doctrina, ante tal definición y atendiendo lógicamente a las similitudes entre las figuras del precario y el comodato, han afirmado que el primero se trata simplemente de "un comodato con una duración supeditada exclusivamente al arbitrio del comodante" (STS 22/10/1987); convirtiendo al precario en una modalidad de comodato con una única especialidad cual es su tiempo de duración que aparece exclusivamente vinculado a la voluntad del "comodante" dado que en ambos casos el propietario del bien mantiene su titularidad mientras que el beneficiario de la situación simplemente adquiere la facultad de uso del mismo. No obstante, esta parte entiende que son muchas las diferencias que separan ambas figuras. De manera que: 1- El comodato puede tener por objeto tanto bienes muebles como inmuebles con la única condición de que no sean fungibles, es decir, que no se consuman por el uso -Art. 337 CC, en cambio, el precario únicamente se circunscribe a los bienes inmuebles. 2- El comodato exige que su nacimiento se produzca a raíz del acuerdo de voluntades entre dos partes denominadas comodante y comodatario; mientras que el precario encuentra su fundamento, en ocasiones, en el mutuo acuerdo entre partes y, en otras, en actos de mera tolerancia del propietario del bien por razones de amistad o parentesco, por la concurrencia de un título anterior que justificaba la posesión pero que ha perdido eficacia... 3- El comodato supedita su eficacia a la concurrencia de una condición puramente objetiva, concretamente, el transcurso de un plazo de tiempo o la pérdida del uso para el cual fue constituido ante ello, la vigencia del precario se subordinada a una condición subjetiva cual es la voluntad del propietario o titular del derecho real cedente de la posesión a favor del precarista. Sin embargo, también es cierto que la realidad diaria presenta determinadas situaciones que hacen prácticamente inviable la distinción entre ambas figuras. Por ejemplo, cuando el titular de una vivienda -bien inmueble no fungible- acuerda entregar gratuitamente el uso de la misma a otra persona para que constituya su domicilio familiar -duración vinculada a una condición objetiva (uso determinado -Art. 1.749 CC). En este caso al constituirse la situación de precario bajo un uso concreto la Jurisprudencia entiende que se trata propiamente de un comodato dado que la ruptura de la unidad familiar conllevaría la facultad del comodante de extinguir esta situación al perderse el uso para el que se constituyó (SAP Oviedo, 17/07/1999-Sec. 5ª; SAP Barcelona, 01/02/1999-Sec. 13ª). Por tanto, en estos casos en que la frontera entre precario y comodato sea tan sumamente difícil será el libre arbitrio de los Tribunales quien decidirá ante que situación nos hallamos, teniendo en cuenta que mientras la extinción de un precario y la consiguiente restitución del objeto sobre el cual recae a su legítimo propietario/titular de derecho real se ventila por un procedimiento especial y sumario cual es el juicio de desahucio, el procedimiento declarativo a seguir para la recuperación del objeto por el comodante previa extinción del comodato quedará subordinado al valor del mismo. La situación llega al extremo de que planteado un caso como juicio de desahucio por precario, el Juzgador concluya que se trata de un comodato y lógicamente, dicte una sentencia absolutoria en la instancia por inadecuación del cauce procesal, obligando al demandante a plantear nuevamente la demanda por el juicio declaratorio correspondiente (SAP Barcelona, 01/02/1999 -SP 16476-). A continuación procederemos a detenernos en él:

III. Análisis de los requisitos constitutivos de la institución del precario La existencia o no de precario exige el examen de los siguientes elementos: 1- Verificar si el actor reclamante de la posesión del bien ostenta un título que legitime tal reclamación. 2- Comprobar la identidad entre el objeto reclamado y aquel sobre el que se constituyó el precario. 3- Examinar si el poseedor está ejercitando la posesión sin título y sin pagar merced.

Al hilo de estas tres condiciones se suscitan dos cuestiones: - El pago al legítimo propietario del bien poseído de determinados conceptos -luz, agua, cuotas comunitarias- por parte del poseedor ¿excluyen la figura del precario?.

La Jurisprudencia entiende que tales conceptos no pueden en modo alguno asimilarse al concepto renta o merced, puesto que, "se efectúan en exclusivo provecho del ocupante del inmueble" (SAP León, 11/02/2000-Sec. 2ª). Esta posición viene avalada por el TS quien establece que "el hecho de pago de merced que excluye la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser tal entrega por cuenta propia y a título de merced, por arrendamiento constituido o presunto a favor del que paga y aceptada en tal concepto" (STS 13-20-1961, 15-06-1951). Sin embargo, tal claridad es aparente dado que en determinadas ocasiones el hecho de que el supuesto precarista no satisfaga renta o merced en cambio si se responsabilice del pago de Contribuciones especiales y trabajos de mantenimiento de la vivienda objeto de precario acompañados de una dilatada posesión en el tiempo pueden constituir para el Juzgador un indicio de una situación de adquisición de dominio del bien por prescripción (SAP Murcia, 05/10/1995). En el caso de su hijo 30 años tendría que poseer y pagar recibos para adquirir propiedad (En este aspecto pueden estar tranquilos)

En sentido contrario se manifiesta otra parte de la Jurisprudencia que establece que "la posesión del simple precarista no sirve para la usucapión, al no alterarse su naturaleza por el mayor o menor tiempo de la posesión en mero precario" (SAP Barcelona, 07/09/1998). Esta parte entiende que el precarista posee simplemente como beneficiario de una situación de hecho cuya pervivencia queda exclusivamente en manos del propietario del bien poseído pero en modo alguno esta posesión se ejerce en concepto de dueño, requisito necesario para que se produzca la prescripción adquisitiva. Además, es necesario recordar el contenido del Art. 1942 del CC en sede de prescripción adquisitiva del dominio y demás derechos reales establece que: "No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados por mera tolerancia del dueño"; siendo este supuesto el reflejado en la situación de precario. Analizado el contenido de la institución de precario examinaremos:

IV. Los procedimientos a seguir para lograr la extinción del precario. El planteamiento del dilema: 1- ¿Juicio de desahucio o juicio declarativo? El Art. 39 de la LAU señala que "se tramitarán por el procedimiento establecido para el juicio de desahucio en los Art. 1.570 y siguientes de la LEC las demandas que se interpongan por precario". Sin embargo, la sumariedad del citado procedimiento limita el ámbito de conocimiento del mismo imposibilitando el estudio de cuestiones jurídicas complejas. Por ello, aunque nuestro Derecho procesal se guíe por la máxima de que la especialidad prime sobre la generalidad, es decir, la prevalencia del juicio de desahucio de precario sobre cualquier otro procedimiento, en determinados casos la dificultad de la situación presentada aconsejará acudir a un juicio declarativo par lograr la cesación del precario, Por ejemplo: A- Cuando el demandado alegue la ostentación de un título que legitime la posesión ejercida. B- Cuando existan determinados datos o circunstancias en las actuaciones que puedan justificar una adquisición del dominio del bien inmueble reclamado a través de la usucapión (SAP Murcia, 05/10/1995-Sec. 3a). C- En general cuando exista complejidad en las relaciones existentes entre las partes de tal manera que no puedan ventilarse en un juicio de desahucio por precario. No obstante, una parte de la Jurisprudencia puntualiza que, lógicamente, la simple circunstancia de que el demandado alegue complejidad no debe bastar para hacer inviable la acción de desahucio planteada puesto que entonces vaciaríamos de contenido al mencionado procedimiento en sede de precario dejando al libre arbitrio del precarista la continuidad del mismo (SAP León, 11/02/2000). 2- ¿Juicio de desahucio o procedimiento del Art. 41 de la Ley Hipotecaria? Art. 41 de la LH. Este precepto garantiza que los titulares de derechos inscritos, cual es el caso, por ejemplo, del derecho de propiedad o derechos reales sobre bienes inmuebles -Art. 2 de la LH- puedan a través del procedimiento descrito en el mencionado artículo ejercitar las acciones reales correspondientes contra quienes, sin título inscrito, se opongan a tales derechos o los perturben en su ejercicio con el objetivo de cesar esta situación. El precario constituye precisamente una situación de hecho por la cual, en cierto modo, se perturba el ejercicio de la facultad posesoria derivada de los derechos reales sobre un bien inmueble y consecuentemente, el cauce abierto por el Art. 41 de la LH que permitiría al titular de cualquier derecho real la restitución de esta posesión perturbada. El Art. 41 exige para su aplicación la concurrencia del siguiente requisito procedimental: 1- El demandante deberá acreditar previamente mediante certificación registral la vigencia, sin contradicción, del asiento correspondiente a su titularidad. Cumplimentado tal extremo, se inicia el procedimiento que obliga al demandado a prestar una caución para responder por los daños y perjuicios y las costas si se opusiera a la demanda interpuesta. Con esta medida se lograría que el precarista demandado se decidiera restituir la posesión al verse obligado a desembolsar una cantidad económica para defender su situación; extremo que no opera en el juicio de desahucio por precario que no exige fianza alguna y en el que no hay posibilidad de condena en costas puesto que el juicio verbal no requiere la presencia de abogado ni procurador. No obstante, este procedimiento tiene dos inconvenientes: 1- La inversión que supone al demandante el hecho de contratar los servicios de profesionales del derecho para iniciar el mismo. 2- La sentencia derivada del procedimiento carece de valor de cosa juzgada, quedando a salvo el derecho de las partes para promover el juicio declarativo sobre la misma cuestión.

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª).Sentencia núm. 1034/2008 de 30 octubre

RJ\2008\6925

COMODATO: distinción del precario: caracterización del comodato por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado: cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar; inexistencia: uso carente de la concreción y determinación que caracterizan el comodato frente a una situación de mero precario.

MATRIMONIO: EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO: atribución del uso de la vivienda: su asignación a la esposa e hijo del matrimonio no obsta al desahucio en precario de la vivienda cedida por el padre del esposo separado para su utilización como hogar familiar: extinción del comodato y transformación en precario con la ruptura de la convivencia conyugal.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TS EN INTERES CASACIONAL.

Jurisdicción: Civil

Recurso de Casación núm. 2771/2004

Ponente: Excmo Sr. ignacio sierra gil de la cuesta

Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se relacionan en su primer fundamento de derecho.El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada el 09-12-2004 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz.

En la Villa de Madrid, a treinta de octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por doña Cecilia, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma González del Yerro Valdes, contra la sentencia dictada en grado de apelación con fecha por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz dimanante del juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Sanlucar de Barrameda. Es parte recurrida en el presente recurso don Serafín, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Julián del Olmo Pastor.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia NÚM. 3 de los de Sanlucar de Barrameda, conoció el juicio Ordinario de desahucio núm. 14/04, seguido a instancia de D. Serafín, contra Dª Cecilia.

Por la representación procesal de D. Serafín se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: "...dicte sentencia por la que se acceda a la presente petición, dictando sentencia mediante la que se decrete el desahucio de la demandada por los motivos expuestos en el cuerpo del presente escrito, junto con los demás pronunciamientos inherentes al mismo, condenando a la demandada al abono de las Costas judiciales".

Admitida a trámite la demanda por auto de fecha 7 de enero de 2004, se señala día para la celebración de la Vista, con el resultado que obra en autos.

Con fecha 22 de abril de 2004, el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de desahucio por precario interpuesta por la Procuradora Sra. Zarazaga Monge, en nombre y representación de don Serafín contra Doña Cecilia, representada por la Procuradora Sra. Blanco, absolviéndola de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa condena en costas al actor".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2004 ( PROV 2004, 287042) , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Primero.- Que estimando el recurso de apelación sosteniendo en esta instancia por Serafín contra la sentencia de fecha 22/abril/2004 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Sanlúcar en la causa ya citada, revocamos la misma y en su lugar, con estimación de la demanda rectora de la litis, declaramos haber lugar a la acción de desahucio por precario deducida por la parte actora, y, en consecuencia, condenamos a Cecilia a que desalojen, dejen libre y a disposición de la propiedad el inmueble litigioso sito en la Avenida de Cádiz de Chipiona en el plazo legal, con apercibimiento de ser lanzada en otro caso; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia.- SEGUNDO.- No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento de las costas habidas en esta alzada".

TERCERO

Por la Procuradora Sra. Marquina Romero, en nombre y representación de doña Cecilia, se presentó escrito de preparación y posteriormente de formalización del recurso de casación ante la Audiencia Provincial, con apoyo procesal en los siguientes motivos:

Primero: "Consideramos infringidos los arts. 7.1 y 2 del CC ( LEG 1889, 27) en la interpretación del principio de la buena fe en el ejercicio de derechos y la prohibición de venir en contra de los propios actos".

Segundo: "Consideramos infringidos los arts. 1749, 1750 y 432 del Código Civil en relación con el art. 7.1 del mismo texto legal".

Tercero: "Consideramos infringido el art. 96.1 del código Civil, en relación con el art. 39.1 y 2 de la Constitución española ( RCL 1978, 2836) , así como en relación al art. 7.1 del Código Civil".

CUARTO

Remitidos las actuaciones a este Tribunal Supremo, por Auto de esta Sala de fecha 16 de octubre de 2007 , se admite a trámite el recurso y evacuado el traslado conferido, por la representación procesal de la parte recurrida, se presentó escrito de oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado, por todas las partes personadas, la celebración de vista pública, por la Sala se acordó señalar, para la votación y fallo del presente recurso, el día veintitrés de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos que conforman la base fáctica del litigio, y, por ende, de este recurso de casación son los que a continuación se exponen.

El actor, padre del esposo de la demandada, construyó una vivienda en la parcela de su propiedad sita en la Avenida de Cádiz del término municipal de Chipiona, y posteriormente cedió su uso a su hijo y su nuera cuando éstos contrajeron matrimonio para que les sirviera de domicilio familiar. El matrimonio, que tuvo un hijo, decidió separarse tras ocho años de convivencia, atribuyéndose a la esposa e hijo el uso del domicilio familiar. Al poco tiempo de haberse dictado la sentencia de separación, el propietario del inmueble requirió a su todavía nuera para que desalojase la vivienda, ofreciéndole otra por período limitado de cuatro años, proposición que ésta no aceptó.

Promovido por el propietario del inmueble juicio de desahucio por precario, el Juzgado de Primera instancia dictó sentencia desestimando la demanda. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación formulado por el actor, y, revocando la sentencia de primer grado, dio lugar al desahucio, condenando a la demandada a dejar libre y a disposición de aquél el inmueble litigioso, con el apercibimiento de lanzamiento, en otro caso.

Después de recoger los diferentes criterios seguidos por las Audiencias Provinciales a la hora de resolver la misma cuestión que es objeto de controversia, el tribunal de instancia consideró, en síntesis, que en el caso contemplado la posición de la demandada era la de mera precarista o de comodataria en un contrato en el que no se había pactado un uso específico y determinado de la cosa cedida, lo que habilitaba al actor para reclamar a su voluntad la recuperación posesoria del inmueble, máxime cuando en el caso examinado los intereses familiares quedaban preservados con el ofrecimiento por su parte de una vivienda alternativa.

SEGUNDO

La demandada ha formulado recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, fundamentando el recurso en la existencia de interés casacional, que predica respecto de tres infracciones normativas, las cuales dan lugar a otros tantos motivos de impugnación, todos ellos, empero, entrelazados y complementarios unos de los otros, orientados en definitiva a desvirtuar la existencia de la situación de precario apreciada por el tribunal de instancia. Se denuncia, de este modo, la infracción del artículo 7.1 y 2 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , en particular, la vulneración del principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos y la prohibición de ir en contra de los propios actos; la infracción de los artículos 1749, 1750 y 432 del Código Civil, en relación con el artículo 7.1 del mismo cuerpo legal; y por último, la vulneración del artículo 96.1 del Código Civil, en relación con el artículo 39.1 y 2 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , y con el artículo 7.1 del Código Civil.

El recurso debe ser desestimado.

En efecto, la respuesta que debe darse a la denuncia casacional, conjuntamente considerada, debe tener como guía el criterio establecido por la Sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2008 ( RJ 2008, 5587) , que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, consistente en la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda cedida a un hijo para su utilización como domicilio conyugal o familiar, cuyo uso y disfrute ha sido concedido a uno de los cónyuges, cuando se ha roto la convivencia marital o conyugal.

Debe rechazarse, ante todo, la infracción del principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos y la vulneración del principio de vinculación a los actos propios que la recurrente alega en el primer motivo del recurso. En modo alguno puede considerarse que el hecho de que el actor hubiera cedido la vivienda en cuestión para que su hijo y su nuera la ocupasen, una vez casados, es definitorio de una situación jurídica -en rigor, la propia de un préstamo de uso-, más que en el planteamiento que propone la propia parte recurrente. Si se analiza con detenimiento su razonamiento, en realidad, el efecto vinculante derivaría, más que de una actuación precedente, de la existencia de una relación jurídica, la del contrato de comodato, cuyos elementos caracterizadores se revelarían de un modo más o menos explícito de esos actos anteriores. Lo que sucede es que faltan aquí las circunstancias que permiten calificar la situación de hecho como la propia de un préstamo de uso, pues el que se refiere a la vivienda cedida carece de las notas de concreción y determinación que caracterizan el comodato frente a una situación de mero precario; de suerte que ni el hecho en sí mismo de haber cedido la vivienda para su uso por el matrimonio sirve para definir los derechos y obligaciones propios de una relación de comodato, ni ésta se infiere de tal hecho, cuando no se ha concretado y determinado el uso específico de la vivienda cedida, más allá del genérico que le es propio de servir de morada o lugar de residencia. Y tampoco puede afirmarse la mala fe del actor en el ejercicio de su derecho, cuando no hace sino pretender su eficacia, una vez definida correctamente la relación jurídica existente entre las partes, sin ninguna intención lesiva, como lo demuesta el hecho de haber ofrecido a la demandada otra vivienda donde residir con el hijo común del matrimonio, proposición que, sin embargo, fue rechazada por ésta.

Lo que se acaba de exponer da pie para rechazar las restantes infracciones normativas en torno a las cuales se construye la denuncia casacional. La cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso (Sentencias de 26 de diciembre de 2005 [ RJ 2006, 180] y de 2 de octubre de 2008 [ RJ 2008, 5587] >). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista (Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda (Sentencia de 31 de diciembre de 1994 [ RJ 1994, 10330] , cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 [ RJ 2006, 180] y de 2 de octubre de 2008 [ RJ 2008, 5587] ).

El tribunal de instancia no ha apreciado en el caso examinado la concurrencia de un uso concreto y determinado en la vivienda cedida, distinto del propio y genérico de servir de hogar, residencia o domicilio conyugal y familiar. Semejante apreciación, con la valoración que conlleva, debe ser respetada en esta sede, y sitúa a la demandada en la posición de precarista, al carecer de título hábil para justificar la posesión del inmueble; título que, en cualquier caso, habría de considerarse desaparecido tras la ruptura de la convivencia conyugal, y que no se adquiere, a los efectos de enervar el desahucio por precario, por la atribución judicial del uso y disfrute de la vivienda, en la medida en que no modifica aquella situación posesoria, ni, como se acaba de decir, es oponible frente a quien es tercero respecto de los cónyuges, y que, por tener título bastante, está legitimado para pedir que se ponga fin a la misma.

La sentencia recurrida, por lo tanto, no ha infringido los preceptos invocados, ni se opone a la jurisprudencia de esta Sala, habiéndose resuelto desde la repetida Sentencia de 2 de octubre de 2008 ( RJ 2008, 5587) la contradicción existente entre las Audiencias Provinciales, por lo que el recurso, en todos sus motivos de impugnación, debe ser desestimado.

TERCERO

La desestimación del recurso de casación conlleva la confirmación de la sentencia recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 487.2 en relación con el 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892) , y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la misma Ley.

FALLAMOS

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar lo siguiente:

Desestimar el recurso de casación interpuesto por doña Cecilia contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, el 9 de diciembre de 2004 ( PROV 2004, 287042) .

Condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso.

Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Ríos.- José Antonio Seijas Quintana.- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Firmado.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SRD. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010).

Ahora le adjunto modelos contratos.

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

CONTRATO DE COMODATO

?

En la ciudad de .....1, a .....2

REUNIDOS

De una parte, D./Dª. .....3, con domicilio en .....4, vecindad civil común y provisto de NIF número .....5, como COMODANTE.

De otra parte, D./Dª .....6, con domicilio en .....7, vecindad civil común y provista de NIF número .....8, como COMODATARIO.

DON .....9, en nombre y representación de la mercantil ".....10" y en calidad de .....11, cuya representación acredita mediante copia de la escritura de poder otorgada el día ..... de ..... de ..... ante el Notario de ....., Don ..... bajo el número ..... de su protocolo, inscritos dichos poderes en el Registro Mercantil Provincial de .....al tomo ....., folio ....., sección ....., hoja número ....., inscripción ..... La mencionada sociedad tiene su domicilio social en .....calle ....., número ....., e inscrita en el Registro Mercantil de ..... , al tomo ....., folio ....., sección ....., hoja número ....., inscripción ..... y con C.I.F. ....., denominado en lo sucesivo el COMODANTE.

DON .....12, en nombre y representación de la mercantil ".....13" y en calidad de .....14, cuya representación acredita mediante copia de la escritura de poder otorgada el día ..... de ..... de ..... ante el Notario de ..... Don ..... bajo el número ..... de su protocolo, inscritos dichos poderes en el Registro Mercantil Provincial de ..... al tomo ....., folio ....., sección ....., hoja número ....., inscripción ..... La mencionada sociedad tiene su domicilio social en ....., calle ....., número ....., e inscrita en el Registro Mercantil de ....., al tomo ....., folio ....., sección ....., hoja número ....., inscripción ..... y con C.I.F. ....., denominado en lo sucesivo el COMODATARIO.

D. .....15, en condición de tutor de su hermano incapaz D. .....16 según auto dictado por el Juzgado de .....17.

D. .....18, en condición de Defensor Judicial del incapaz D. .....19, designado el día ..... según auto dictado por el Juzgado de .....20.

Ambas partes con capacidad jurídica y de obrar suficiente y que mutuamente se reconocen, libremente y de común acuerdo convienen en otorgar el presente CONTRATO DE CONTRATO DE COMODATO O PRÉSTAMO DE USO y

?

?

EXPONEN

I. - Que D. .....21 es titular del pleno dominio, de la siguiente finca:

DESCRIPCIÓN. .....22

TÍTULO. Pertenece a D..... por compra a D./Dª. ( la mercantil " .....23"), según escritura pública de compraventa, otorgada ante el ante el Notario de .....24, D. .....25, el día ....., de ..... de .....26, bajo el número .....27 de su protocolo.

INSCRIPCIÓN. Se halla inscrita a favor de D. ..... en el Registro de la Propiedad número ..... de ..... , tomo ....., libro ....., folio ....., finca número ....., inscripción .....28

CARGAS. Se encuentra libre de cargas y gravámenes y al corriente en el pago de toda clase de contribuciones, impuestos, arbitrios y gastos de comunidad.

SITUACIÓN POSESORIA. Libre de arrendatarios y ocupantes.

CUOTA DE PARTICIPACIÓN.- .....29 por ciento.

INFORMACIÓN CATASTRAL......30

ANTIGÜEDAD DE LA CONSTRUCCIÓN. Fue declarada la obra nueva mediante escritura otorgada ante el Notario de ....., el día ..... de ..... de ....., número de protocolo .....31

II.- Que D. .....32 desea entregar la finca a relacionada a D. .....33 para que este la utilice gratuitamente para lo cual, ambas partes, de mutuo acuerdo, formalizan la presente CONTRATO DE COMODATO O PRÉSTAMO DE USO que se regirá por las siguientes

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CLÁUSULAS

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PRIMERA.- Objeto

Que D. ....., como propietario de ..... entrega como comodante la misma para su uso a D. ....., que la recibe como comodatario.

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SEGUNDA.- Carácter gratuito

El presente contrato de comodato tiene carácter gratuito, por lo que el comodatario no estará obligado al pago de emolumento alguno al comodante por este uso.

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TERCERA.- Duración del contrato

El presente contrato de comodato durará ..... meses (o años), finalizando el día ..... de ..... de dos mil ....., salvo necesidad del comodante, debidamente acreditada.

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CUARTA.- Prórroga del contrato

El presente contrato podrá prorrogarse por acuerdo expreso de ambas partes.

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QUINTA.- Obligaciones del comodatario

Son obligaciones del comodatario las siguientes:

a) Devolver la cosa anteriormente reseñada en el mismo buen estado en que se le entregó.

b) Conservar la cosa anteriormente reseñada en perfecto estado de uso, con la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo de los desperfectos o roturas cualquiera que sea su origen y siendo de su cargo, por tanto, todos los gastos de conservación, incluidos los extraordinarios.

c) Destinar la cosa anteriormente reseñada exclusivamente para el uso pactado, consistente únicamente en .....

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En prueba de conformidad las personas reseñadas en el encabezamiento firman el presente documento por duplicado y a un solo efecto, en el lugar y fecha consignados al principio de este escrito.

Firma del comodante

Firma del comodatorio



1 Población en la que se celebra el convenio

2 Día, mes y año. Ej.: Catorce de agosto de 2007

3 Indicar nombre, apellidos, estado civil y si es casado régimen legal adoptado (ganaciales/separación de bienes, etc). Si fuera casado, deberá comparecer la esposa en caso de que el bien fuera ganancial para prestar consentimiento a la venta del bien común.

4 Calle, plaza, o avenida y ciudad de la primera parte

5 Dígitos y letra.

6 Indicar nombre, apellidos, estado civil y si es casado régimen legal adoptado (gananciales/separación de bienes, etc)

7 Calle, plaza, o avenida y ciudad de la segunda parte contratante.

8 Dígitos y letra.

9 Nombre y apellidos

10 Denominación social

11 Se expresará el tipo de representación que ostenta: Apoderado, Administrador único, Gerente, Presidente, Consejero delegado, etc.

12 Nombre y apellidos

13 Denominación social

14 Se expresará el tipo de representación que ostenta: Apoderado, Administrador único, Gerente, Presidente, Consejero delegado, etc.

15 Nombre y apellidos

16 Nombre y apellidos del incapaz

17 Datos identificativos del Juzgado donde se tramitó la incapacitación y nombramiento del tutor.

18 Nombre y apellidos

19 Nombre y apellidos del incapaz

20 Datos identificativos del Juzgado donde se tramitó la incapacitación y nombramiento del Defensor judicial.

21 Nombre y apellidos del vendedor

22 Superficie, linderos, etc... La descripción aparece en el título de propiedad.

23 Identidad del anterior titular o propietario

24 Localidad

25 Nombre y apellidos del Notario autorizante.

26 Fecha de otorgamiento de la Escritura

27 Número de protocolo de la escritura de propiedad del vendedor

28 Datos registrales

29 Tanto por ciento en elementos comunes en caso de inmueble sujeto a régimen de propiedad horizontal.

30 Se suele acompañar cédula parcelaria en la que aparecen el valor y descripción del inmueble.

31 Datos identificativos de la escritura de Obra nueva originaria del inmueble

32 Vendedor

33 Comprador

 

CONTRATO DE PRECARIO

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En la ciudad de .....1, a .....2

REUNIDOS

De una parte, D./Dª. .....3, con domicilio en .....4 , vecindad civil común y provisto de NIF número .....5, como LA PROPIEDAD.

De otra parte, D./Dª. .....6, con domicilio en .....7, vecindad civil común y provista de NIF número .....8, como EL PRECARISTA.

DON .....9, en nombre y representación de la mercantil ".....10" y en calidad de .....11, cuya representación acredita mediante copia de la escritura de poder otorgada el día ..... de ..... de ..... ante el Notario de ....., Don ..... bajo el número ..... de su protocolo, inscritos dichos poderes en el Registro Mercantil Provincial de ..... al tomo ....., folio ....., sección ....., hoja número ....., inscripción ..... La mencionada sociedad tiene su domicilio social en .....calle ....., número ....., e inscrita en el Registro Mercantil de ....., al tomo ....., folio ....., sección ....., hoja número ....., inscripción ..... y con C.I.F. ....., denominado en lo sucesivo LA PROPIEDAD.

DON .....12, en nombre y representación de la mercantil ".....13" y en calidad de .....14, cuya representación acredita mediante copia de la escritura de poder otorgada el día ..... de ..... de ..... ante el Notario de ..... Don ..... bajo el número ..... de su protocolo, inscritos dichos poderes en el Registro Mercantil Provincial de ..... al tomo ....., folio ....., sección ....., hoja número ....., inscripción ..... La mencionada sociedad tiene su domicilio social en ....., calle ....., número ....., e inscrita en el Registro Mercantil de ....., al tomo ....., folio ....., sección ....., hoja número ....., inscripción ..... y con C.I.F. ....., denominado en lo sucesivo EL PRECARISTA .

D. .....15, en condición de tutor de su hermano incapaz D. .....16 según auto dictado por el Juzgado de .....17.

D. .....18, en condición de Defensor Judicial del incapaz D. .....19, designado el día ..... según auto dictado por el Juzgado de .....20.

Ambas partes con capacidad jurídica y de obrar suficiente y que mutuamente se reconocen, libremente y de común acuerdo convienen en otorgar el presente CONTRATO DE PRECARIO

EXPONEN

I.- Que D/Dª .....21 es propietario de una vivienda sita en la ciudad de .....22, calle ..... nº .....23 y con referencia catastral .....24. Se encuentra libre de cargas y gravámenes que pudieran afectar al presente otorgamiento.

II.- Que D/Dª. .....25 goza de la amistad de la Propietaria de dicha vivienda.

III.- Que D/Dª .....26 ha decidido ceder gratuitamente al PRECARISTA para satisfacer su necesidad de alojamiento la vivienda descrita en el apartado I anterior.

IV.- Que habiendo llegado las partes aquí contratantes a un acuerdo al respecto y al objeto de formalizarlo otorgan el presente contrato que se regirá por las siguientes

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CLÁUSULAS

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PRIMERA.- Objeto

La propiedad cede gratuitamente al precarista el uso y disfrute de la vivienda reseñada en el anterior apartado I, para que el precarista y su familia puedan usarla como vivienda, el cual acepta agradecido.

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SEGUNDA.- Duración

El presente contrato de precario no se sujeta a plazo alguno, sin perjuicio del derecho del propietario a recuperar la vivienda en cualquier momento, quedando obligado el precarista a poner a disposición de la propiedad la vivienda, en el plazo de .....27 a contar desde el momento en que reciba cualesquiera clase de comunicación en tal sentido remitida por la propiedad.

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TERCERA.- Prohibición de cesión

Queda totalmente prohibido la cesión total o parcial de la vivienda por parte del precarista a ninguna otra persona.

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CUARTA.- Obligaciones del precarista

El precarista recibe la vivienda en perfecto estado para cubrir las necesidades de vivienda de él y su familia y se obliga a conservarla en el mismo buen estado y condiciones en las que se le entrega quedando facultado el propietario para inspeccionar la vivienda en cualquier momento, al efecto de comprobar su estado de conservación.

Será necesario el consentimiento expreso y por escrito del propietario para realizar obras o mejoras de cualquier clase en la vivienda en cuyo caso las cantidades invertidas por el precarista quedarán en beneficio de la propiedad sin derecho a indemnización o reembolso alguno.

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QUINTA.- Gastos de la vivienda

Serán abonados por el precarista los importes correspondientes a los gastos por servicios que cuente la vivienda que se giren individualmente por medio de aparatos contadores, los gastos de comunidad de la finca donde se ubica la vivienda, así como los demás conceptos que resulten repercutibles.

La asunción de estos pagos por el precarista no implicará pago de renta alguna, teniendo como causa la cesión aquí regulada la amistad entre las partes.

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En el lugar y fecha arriba indicados, firman por triplicado ejemplar, sobre tres folios escritos en el anverso, todos ellos firmados y rubricados por los otorgantes, y a un solo efecto

LA PROPIEDAD

EL PRECARISTA

 

1 Población en la que se celebra el convenio

2 Día, es y año. Ej.: Catorce de agosto de 2007

3 Indicar nombre, apellidos, estado civil y si es casado régimen legal adoptado (gananciales/separación de bienes, etc). Si fuera casado, deberá comparecer la esposa en caso de que el bien fuera ganancial para prestar consentimiento a la venta del bien común.

4 Calle, plaza, o avenida y ciudad de la primera parte

5 Dígitos y letra.

6 Indicar nombre, apellidos, estado civil y si es casado régimen legal adoptado (gananciales/separación de bienes, etc)

7 Calle, plaza, o avenida y ciudad de la segunda parte contratante

8 Dígitos y letra.

9 Nombre y apellidos

10 Denominación social

11 Se expresará el tipo de representación que ostenta: Apoderado, Administrador único, Gerente, Presidente, Consejero delegado, etc.

12 Nombre y apellidos

13 Denominación social

14 Se expresará el tipo de representación que ostenta: Apoderado, Administrador único, Gerente, Presidente, Consejero delegado, etc.

15 Nombre y apellidos

16 Nombre y apellidos del incapaz

17 Datos identificativos del Juzgado donde se tramitó la incapacitación y nombramiento del tutor.

18 Nombre y apellidos

19 Nombre y apellidos del incapaz

20 Datos identificativos del Juzgado donde se tramitó la incapacitación y nombramiento del Defensor judicial

21 Datos identificativos del propietario de la vivienda

22 Localidad

23 Dirección postal de la vivienda

24 Datos catastrales

25 Datos identificativos del precarista

26 Datos identificativos del propietario de la vivienda

27 Nº de días de preaviso

 

 

 

Recuerden:Comodato =limito el uso, Precario no limito uso temporal.

 

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Atentamente,

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