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eduardolm
eduardolm, Licenciatura
Categoría: Propiedad inmobiliaria
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Experiencia:  Licenciado en Derecho por la UDC. Diplomado en Escuela de Práctica Jurídica de A Coruña
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BUENOS DIAS VIVO EN UNA VIVIENDA EN LA QUE ESTAMOS TRES VECINOS

Pregunta del cliente:

BUENOS DIAS
VIVO EN UNA VIVIENDA EN LA QUE ESTAMOS TRES VECINOS YO VIVO EN UN PRIMERO
Y QUIERO PONER LA CALEFACCION EN MI VIVIENDA TENGO QUE SUBIR UNA CHIMENEA
PARA LA COMBUSTION DE LA CALDERA HASTA LA CUBIERTA , PARA ELLO TENGO QUE SUBIR POR UNA PARED EN LA QUE PASO POR LA VIVIENDA DE MIS DOS VECINOS , CON EL VECINO DEL TERCERO NO TENGO NINGUN PROBLEMA SIN EMBARGO EL DEL SEGUNDO SI LO HAY SE OPONE, ESTOY EN MI DERECHO DE PONERLA O TENGO QUE ACATAR LA DECISION DE ESTE VECNO
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Propiedad inmobiliaria
Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.

Buenas tardes,

Es un tema delicado el que usted plantea. Si se tratase de un servicio común o de interés general aprobado por la mayoría de propietarios, sin duda alguna, se podría elevar esa tubería por la fachada común sin ningún problema, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal.

Sin embargo, al tratarse de un servicio privativo de calefacción que prestará servicio al piso primero, necesitaría el acuerdo unánime para poder realizar el paso de la instalación por la fachada y la cubierta. La fachada y la cubierta del edificio son elementos comunes y las modificaciones en los mismos o el paso de instalaciones de cualquier índole está sujeta que se trata de obras de interés general aprobadas de conformidad con la cuota requerida, o bien, que aun siendo obras de interés privativo, hayan sido consentidas de forma unánime por la comunidad.

Por lo tanto, para poder realizar el paso de esos elementos solo le resta recabar y obtener el consentimiento del resto de los copropietarios.

Otra opción sería que tal paso viniera tolerado por lo estatutos de la comunidad. Es decir, en el caso de que su vivienda tenga unos estatutos creados y registrados, habrá que verificar si el paso de tuberías o ese tipo de instalaciones viene contemplado y tolerado en dichos estatutos. En ese caso, prevalecería el criterio allí expuesto frente a la normativa general.

Existen sentencias que ante actuaciones que no provocan una alteración de la fachada, que pasan un tubo de forma oculta y que no genera ningún perjuicio estético y que resulte prácticamente invisible, sin alterar la configuración alguna del elemento común, entiendo que tal actuación es inocua e irrelevante.

Es un tema discutible, pero si este fuera su caso, podría acogerse a este criterio. Le dejo un sentencia de su interés,


POR FAVOR, NO OLVIDE ACEPTAR LA RESPUESTA Y ASIMISMO PODRÁ SOLICITARME MÁS ACLARACIONES SI DESEA. Saludos cordiales,




Audiencia Provincial de Ávila (Sección 1ª)
Sentencia núm. 189/2008 de 10 octubre AC 2009\86







PROPIEDAD HORIZONTAL (LEY 8/1999): ELEMENTOS PRIVATIVOS: OBRAS Y ALTERACIONES: prohibidas: improcedencia: colocación por el demandado de un tubo en la fachada lateral del edificio que culmina en la chimenea de la cubierta del inmueble: obra no realizada a espaldas de los demás propietarios de la Comunidad: consentimiento tácito.

Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación núm. 212/2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús García García

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Áviladesestimael recurso de apelación deducido por la parte actora contra la Sentencia dictada, en fecha22-05-2008, por el Juzgado de 1ª Instancia de Piedrahita, en autos de juicio ordinario, confirmando la meritada Resolución.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00189/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 189/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. XXXXX XXXXX RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL SANCHEZ CALLEJO

En la ciudad de AVILA, a diez de Octubre de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 275/2007, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA de PIEDRAHITA, RECURSO DE APELACION 212/2008, entre partes, de una como recurrente Dª. Elsa , representada por el Procurador D. JOSE CARLOS GONZALEZ MIRANDA, dirigida por el Letrado D. JOSE I. ORTEGO NAVARRO, y de otra como recurrido D. Alberto , representado por la Procuradora Dª Mª DEL CARMEN DEL VALLE ESCUDERO y dirigido por la Letrada Dª MARIA CRISTINA GONZALEZ GONZALEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA de PIEDRAHITA, se dictó sentencia de fecha 22 de Mayo de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el procurador Sr. José Carlos González Miranda en representación de Elsa , contra Alberto , absuelvo a este de todos los pedimentos contra él formulado, con expresa imposición de costas a la parte demandante.".

SEGUNDO

Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante/demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni con práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Recurre en apelación la Sentencia de instancia la representación procesal de doña Elsa quien pide su revocación parcial, en el sentido de que solicita se declare la ilegalidad de las obras realizadas por el demandado en la instancia, aquí apelado, D. Alberto , consistentes en la colocación de un tubo en la fachada del edificio sito en la C/ DIRECCION004 nº NUM001 de El Barco de Ávila (Ávila), y que culmina en la chimenea colocada por el apelado en la cubierta o tejado del precitado edificio, condenándole a que, a su costa, realice las obras necesarias para su retirada o eliminación.

Como primer motivo de recurso la parte apelante sostiene que el edificio de la C/ DIRECCION004 nº NUM001 de El Barco de Ávila está sujeto a la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal ( RCL 1960, 1042) , debiendo aplicarse la actual Legislación según reforma operada por la Ley 8/1999 de 6 de Abril ( RCL 1999, 879) , de reforma de la Ley 49/1960 de 21 de Julio , sobre propiedad horizontal, lo cual es indiscutible, por aplicación directa de la disposición transitoria 1ª de dicha Ley , aunque no se hubiera constituido la Comunidad de propietarios del edificio, y nunca se hubiera celebrado reunión alguna.

El expresado edificio se compone de planta baja destinada a garajes y tres más alzadas destinadas a viviendas, habiéndose otorgado escritura de declaración de obra nueva y formación de propiedad horizontal el día 11 de Junio de 1.980 (Notaría Mª de las Mercedes Martínez Parra, nº Protocolo 417).

Los titulares de dos de esos pisos, D. Miguel y Dª. Rita les donaron, el 3º a su hijo D. Eusebio , y el situado en planta NUM002 a su hija doña Elsa , actora en la instancia, y aquí recurrente, en escritura de fecha 25 de Junio de 1.980 (Notaria doña Mª de las Mercedes Martínez Parra, nº de Protocolo 451), reservándose los donantes el usufructo.

El aquí apelado D. Alberto es propietario de la vivienda sita en planta NUM003 y una plaza de garaje, por compra de los esposos D. Eusebio y doña María Luisa en fecha 21 de Junio de 1.980 (misma Notaria, nº Protocolo 450).

Como el problema que se suscita en la presente controversia se circunscribe a si D. Alberto estuvo autorizado para colocar el tubo de chimenea a que se ha hecho referencia con salida por el tejado, hay que partir de la base de que el propietario de la NUM004 planta D. Eusebio le dio autorización para su colocación, ya que así lo manifestó en prueba testifical practicada en el acto del juicio.

No consta la fecha exacta en la que se realizó la obra de colocación de ese tubo y chimenea, pero sí quedó acreditado que fue una petición que realizaron D. Miguel y su esposa (antiguos dueños) para evitar que les entraran humos y malos olores, colocándola después el aquí apelado en un lateral, con tubo metálico de acero inoxidable y chimenea (se aprecia perfectamente al folio 64).

SEGUNDO

La parte recurrente defiende su recurso amparándose en dos aspectos: El primero, porque el Art. 7-1 de la LPH ( RCL 1960, 1042) exige, para la realización de estas obras, la unanimidad de todos los vecinos. El segundo, porque aunque no haya protestado la recurrente durante bastantes años sobre la colocación del tubo, su derecho aún no ha prescrito.

El Art. 7-1 de la LPH prevé que el propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o ESTADO EXTERIORES, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

Este precepto hay que ponerlo en relación con lo que dispone el Art. 11-1 de la Ley citada cuando prevé que ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble, según su naturaleza y características.

En el presente caso, consta acreditado que el apelado D. Alberto realizó las obras de colocación del tubo en la fachada lateral del edificio, porque así se lo solicitaron los antiguos dueños de los pisos NUM001 y NUM004 , lo cual indica que si el propietario del NUM004 en la actualidad dio su consentimiento, obtuvo unanimidad para su colocación, aunque lo autorizaran los usufructuarios después.

Pero, es que además, el Art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que, antes de acometer las obras se debe dar cuenta previamente a quien represente a la comunidad, es decir, al Presidente, lo cual en este caso era imposible porque la Junta de Propietarios nunca se reunió, y los propietarios de los pisos NUM001 y NUM004 son hermanos, y no lo exigieron.

Solamente de una manera extrema se puede considerar que la colocación del tubo citado altere la configuración o estado exteriores.

La configuración se refiere a su aspecto, apariencia, forma etc; y en este caso el tubo discurre por un lateral, y no por la parte frontal de la fachada.

Pero, en todo caso, el apelado hizo caso de lo que le pidieron los usufructuarios de los pisos NUM001 y NUM004 .

Tampoco puede referirse a que la colocación del tubo suponga una actividad dañosa para la finca, o que su colocación implique una actividad molesta o insalubre para los demás propietarios.

Ni siquiera puede referirse a un posible perjuicio al derecho de otro propietario, pues al que podría afectar de alguna manera, al titular del piso NUM004 , se pidió, y obtuvo, su consentimiento.

Tampoco se puede perder de vista que tanto la propietaria del piso NUM001 , aquí apelante, como el propietario del piso NUM004 , no habitan la finca como residencia habitual, y, aun así, el apelado pidió el consentimiento de la persona a la que podía afectar la colocación del tubo. Con ello se quiere significar que el aquí recurrido no realizó la obra a espaldas de los demás propietarios de la Comunidad. Y la aquí recurrente, durante bastantes años no realizó objeción alguna, ni realizó requerimiento al propietario para que no colocara el tubo en cuestión (vid Art. 7.2 apartados 2º y 3º de la LPH).

No cabe dudar que se puede hablar de consentimiento tácito (vid S.T.S de 5 de Octubre de 2007 ( RJ 2007, 6469) ), pues lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si deseaba oponerse, a lo que la contraparte realizaba.

Es verdad que el silencio no pude valer como declaración de voluntad, pero tiene la asignación judicial de asentimiento o conformidad, cuando el que calla podría contestar y oponerse, o cuando sea normal que manifieste el disentimiento si no quiere aprobar el hecho del que tiene conocimiento (vid Ss. T.S. 17 de Noviembre de 1.995 ( RJ 1995, 8734) , 29 de Febrero de 2000 ( RJ 2000, 683) y 21 de Marzo de 2003 ).

Tampoco puede perderse de vista que los cónyuges D. Miguel y doña Rita , en unión de D. Eusebio y Dña. María Luisa eran dueños de la finca matriz, y que los dos primeros, cuando donaron los pisos NUM001 y NUM004 , a sus hijos se reservaron el usufructo vitalicio de las fincas donadas, y no se ha probado que no sea cierto que pidieran al propietario del NUM003 que modificara la chimenea que entonces tenía, que les molestaba, colocando el tubo en la forma actual.

Como además, en nada afecta a la propietaria del NUM001 piso, aquí recurrente, la colocación de ese tubo, que parte del piso superior, es por lo que se desestima en su totalidad el recurso de apelación, y se confirma al Sentencia recurrida.

TERCERO

Las costas causadas en esta alzada, al confirmarse la Sentencia recurrida, se imponen a la parte apelante, por aplicación de lo que dispone el Art. 398 de la LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Elsa contra la Sentencia de fecha 22 de Mayo de 2008 dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia de Piedrahita en el Juicio ordinario nº 275/2007, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.


Le dejo otra sentencia, con criterio dispar, que exige la unanimidad, para que vea que existe muchísima casuísticAudiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª)
Sentencia núm. 196/2008 de 20 junio JUR 2009\17339







PROPIEDAD HORIZONTAL: ELEMENTOS COMUNES: existencia de alteración: obras consistentes en atravesar el muro o fachada de la finca realizando la correspondiente apertura a la vía pública y la constitución de una servidumbre permanente de paso de tubos y cableado desde la acera de la vía pública hasta el interior del local arrendado: es preceptivo el acuerdo por unanimidad de la LPH para la ejecución de la obra llevada a cabo: ausencia de consentimiento tácito de la comunidad.

Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación núm. 3169/2008

Ponente: IIlma. Sra. Begoña Argal Lara

La Audiencia Provincial de Guipúzcoadeclara no haber lugaral recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha04-02-2008dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de San Sebastián.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

Sección 3ª

SAN MARTIN 41 2ª planta- C.P. 20007

Tfno.:NNN-NN-NNNN

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.05.2-07/007239

A.p.ordinario L2 3169/08

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 5 (Donostia)

Autos de Pro.ordinario L2 590/07

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Recurrente: ROSTES SOLANS Y COMPAÑIA y EUSKALTEL S.A.

Procurador/a: JUAN GUILLERMO GONZALEZ BELMONTE y JESUS GURREA FRUTOS

Abogado/a: RAFAEL CARLOS SANTOS REDONDO y AURELIO CAMPO IGLESIAS

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DONOSTIA

Procurador/a: BEATRIZ LIZAUR SUQUIA

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

D/Dña. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. BEGOÑA ARGAL LARA

D/Dña. IÑIGO SUAREZ ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinte de junio de dos mil ocho.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pro.ordinario L2 590/07, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 5 (Donostia) a instancia de ROSTES SOLANS Y COMPAÑIA y de EUSKALTEL S.A. apelantes - , representados por el Procurador Sr. JUAN GUILLERMO GONZALEZ BELMONTE y Sr. JESUS GURREA FRUTOS respectivamente, y defendidos por el Letrado Sr. RAFAEL CARLOS SANTOS REDONDO y por el Letrado Sr. AURELIO CAMPO IGLESIAS respectivamente; contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 de DONOSTIA apelada - , representada por el Procurador Sra. BEATRIZ LIZAUR SUQUIA y defendida por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4-02-2008.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián se dictó sentencia de fecha 4-02-2008 en cuya Parte Dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Lizaur, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE SAN SEBASTIÁN contra ROSTES SOLANS Y COMPAÑÍA y EUSKALTEL S.A.:

1º.- Debo declarar y declaro que las obras consistentes en atravesar el muro o fachada de la finca nº NUM000 de la DIRECCION000 de San Sebastián, realizando la correspondiente apertura a la vía pública y la constitución de una servidumbre permanente de paso de tubos y cableado desde la acera de la vía pública hasta el interior del local arrendado por la propiedad ROSTES SOLANS Y COMPAÑÍA a la entidad EUSKALTEL S.A. precisaban de la autorización unánime de la Junta de propietarios de la finca.

2º.- Debo declarar y declaro que dicha autorización de la Junta de propietarios de la finca no se ha conseguido y que existe una prohibición expresa en acuerdo alcanzado el día 21 de septiembre de 2005 que ha de ser respetada.

3º.- Debo condenar y condeno a ROSTES SOLANS Y COMPAÑÍA y a EUSKALTEL S.A. a estar y pasar por dichas declaraciones y a realizar conjunta y solidariamente las obras necesarias y precisas para devolver a su ser, estado y aspecto original los elementos alterados y la servidumbre establecida y reparar los daños producidos.

4º.- Debo condenar y condeno a ROSTES SOLANS Y COMPAÑÍA y a EUSKALTEL S.A. al pago de las costas del procedimiento.".

SEGUNDO

- Por la representación procesal de ROSTES, SOLANS Y CIA y la representación procesal de EUSKALTEL S.A. se interpuso Recursos de Apelación contra dicha resolución.

TERCERO

- Recibidos los autos en esta Sala, se designó Magistrado Ponente y se señaló para la deliberación y votación de la presente apelación el día 16-06-2008 en cuya fecha se llevó a efecto dicho trámite.

VISTO: XXXXX XXXXX Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. BEGOÑA ARGAL LARA.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO

- La representación de Euskaltel S.A. formuló recurso de apelación, alegando:

1.- Falta de legitimación activa de la actora.

Euskaltel, en la reunión de 23 de mayo de 2002 informó a los propietarios del estado de la obra hasta esa fecha, los tubos que accedían al local desde la calle, consintiendo todos ellos la obra realizada sin que ninguno se opusiera, y sin que nada se comunicara en contra durante tres años.

La Comunidad conocía la actividad de servicios de Telecomunicaciones de Euskaltel, y el acuerdo de no permitir la realización de las obras, es en realidad, una solicitud de cesación de la actividad que venía realizando, a cambio de aceptar el pago de 24.040 euros requeridos por la Comunidad.

Por lo tanto, debía cumplirse el requisito del artículo 7.2 de la L.P.H ( RCL 1960, 1042) ., requerimiento.

La Comunidad acuerda por unanimidad en Junta de 21 de septiembre de 2005 efectuar requerimiento para la supresión de las obras, que conlleva la cesación de la actividad.

2.- Aplicación del R.D. 1/1998 ( RCL 1998, 557) y no de la LPH ( RCL 1960, 1042) , en concreto del artículo 9 .

3.- Doctrina de los actos propios.

Suplica: estimación del recurso, revocación de la sentencia con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO

- La representación de Rostes, Solans y Cia, formuló recurso de apelación, alegando:

1- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la LPH.

Al no haber realizado el requerimiento a los demandados, la Comunidad no tiene legitimación activa.

2- Actos propios y abuso de derecho.

Suplica: estimación del recurso, revocación de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la Comunidad.

TERCERO

La demandante se opuso a los recursos de apelación.

CUARTO

- Recurso de apelación de EUSKALTEL S.A.

En relación a la valoración de la prueba, que se estima errónea, es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoracuión realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S:T:S: 1 marzo de 1994 ( RJ 1994, 1633) , 20 julio de 1995 ( RJ 1995, 6194) ..).

Ello obliga a señalar con caracter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario,la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Tras la revisión de las pruebas practicadas, se concluye:

1) Del documento 2 de la demanda, Carta de Euskaltel al Presidente de la Comunidad de Propietarios de 31 de mayo de 2002 , solicita a la Comunidad permiso para la ejecución de la obra que consiste en:

"En él se pretende instalar diverso equipamiento para proporcionar servicio de acceso directo, esto es, telefonía fija, televisión por cable e internet. Estos equipos están homologados según el Real Decreto nº 1890/2000, de 20 de noviembre ( RCL 2000, 2786) , por el que se aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la evaluación de la conformidad de los aparatos de telecomunicaciones.

Que para realizar las acometidas necesarias a los equipos a instalar en la lonja arrendada por Euskaltal, S.A. es necesario constituir una servidumbre permanente de paso para la instalación de una infraestructura que consta de 6 tubos de 125 mm de diámetro, desde la acera al interior del local mencionado, atravesando el muro de separación entre el local y la vía pública, motivo este último por el cual solicitamos a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , NUM000 de Donostia el correspondiente permiso para la ejecución de dicha obra."

Las conversaciones de la reunión del 23 de mayo de 2002, fueron informativas.

No consta que se hubiera convocado Junta extraordinaria para la aprobación de las obras a solicitud de Euskaltel.

2) El documento acompañado al anterior, de constitución de servidumbre permanente de instalación, está sin firmar.

3) La Junta General Extraordinaria de Propietarios celebrada el 21 de septiembre de 2005, acuerda por unanimidad "la prohibición de las obras ejecutadas por Euskaltel en el local del sótano y la servidumbre que conlleva y efectuar requerimiento para su supresión y devolución de los elementos comunes alterados a su ser y estado anterior."

4) El 3 de mayo de 2007, se célebró conciliación a instancia de la Comunidad frente al Sr. Hugo , sin avenencia.

5) Del Informe pericial practicado por el Sr. Jesús Ángel a instancia de la actora, se ha acreditado que las obras ejecutadas por Euskaltel en el inmueble han implicado la realización de una arqueta en la acera delante del portal y para pasar de esa arqueta al interior del edificio han roto el muro de contención y cerramiento existente para pasar los cableados correspondientes,e instalar una rejilla para la climatización del local.

De lo expuesto, la Sala ratifica la valoración probatoria efectuada en la instancia, y en concreto:

Que Euskaltel ejecutó las obras para la instalación de un nodo de tipo 1B+2C en la Comunidad actora sin autorización de la misma, porque no se celebró Junta de Propietarios a tal efecto, ni tampoco autorizó el establecimiento de una servidumbre permanente.

QUINTO

- Legitimación activa.

Dentro de la legitimación debe distinguirse entre la legitimación ad causam que hace referencia a las condiciones o cualidades para ser titular de una relación jurídica discutida en el litigio, y la legitimación ad procesum, entendida esta como capacidad procesal para poder actuar validamente en el proceso.

El art. 10 de la L.E.C ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . se refiere a la legitimación ad causam al considerar partes legítimas a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Por su parte el 6.1.5 de la L.E.C. se refiere a la legitimación ad procesum o la capacidad procesal al establecer que tienen capacidad para ser partes entre otras las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte.

De modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( SSTS de 10 de julio de 1.982 ( RJ 1982, 4226) , 17 de mayo de 1.993 ( RJ 1993, 3555) y 24 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 4262) , entre otras), distinguen en materia de legitimación, la denominada legitimación ad causam, de la llamada legitimatio ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, que en principio ostenta toda persona mayor de edad y en pleno ejercicio de sus derechos, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de personalidad y de carencia de la misma que se alega como excepción dilatoria ( art. 416.1 L.E.C ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ., cuya apreciación da lugar al sobreseimiento del proceso en el acto de la audiencia previa, dejando imprejuzgada la acción, y cuando falta aquella nos referimos a la acción o su falta, y entraña una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida, falta que la doctrina y la Jurisprudencia entendían apreciable de oficio y que hoy se recoge así en el art. 9 del nuevo texto procesal, siendo esta falta de legitimación activa la que se denuncia en el escrito de apelación.

Dadas las alegaciones efectuadas por los dos recurrentes en relación a dicha excepción, la relacionan directamente con la omisión del requerimiento del artículo 7.2 de la LPH ( RCL 1960, 1042) .

No cabe duda alguna del tenor literal del precepto que el ámbito normativo está circunscrito al ejercicio de actividades prohibidas por el propietario u ocupante del piso o local, y el requerimiento para la cesación de las mismas, y tampoco que dicho trámite es preceptivo en los supuestos en que el deseo de la Comunidad sea prohibir el ejercicio de una determinada actividad.

En el presente caso, la voluntad comunitaria fué la de prohibir las obras ejecutadas sin su consentimiento,lo que indudablemente conlleva la cesación de la actividad iniciada como consecuencia de aquéllas.

Se trata, por lo tanto, de dos facultades distintas, a saber:

1- La facultad de la Comunidad de oponerse a la realización de cualquier obra que afecte a elementos comunes, y que exige acuerdo de la Comunidad con las mayorías previstas en el artículo 17 de la LPH ( RCL 1960, 1042) .

2- La facultad de la Comunidad de prohibir activades prohibidas, dañosas... que no exigen necesariamente la previa ejecución de obras.

En el caso que nos ocupa, la Comunidad ha ejercitado la primera de las facultades, conforme a lo acordado en Junta extraordinaria de 21 de septiembre de 2005, y así se constata en la demanda.

Por lo tanto, la Comunidad de Propietarios está legitimada activamente en relación al objeto del procedimiento que aparece delimitado por el petitum y la causa petendi de la demanda, y no por lo que los codemandados pretenden que sea su objeto, no obstante conllevar la prohibición de ejecutar las obras la suspensión de la actividad derivada de las mismas.

No obstante y en relación al codemandado ROSTENS SOLANS Y COMPAÑIA, debe señalarse que dicho copropietario está obligado por el acuerdo de la Junta de Propietarios de 21 de septiembre de 2005, de prohibición de las obras y servidumbre y requerimiento para su supresión y devolución de los elementos comunes al estado anterior, dado que se trata de un acuerdo firme y ejecutivo, por lo que no habiéndolo impugnado en tiempo y forma, carece de legitimaciòn pasiva para impugnar en este procedimiento la legalidad del mismo.

SEXTO

- Aplicación del RD 1/1998 ( RCL 1998, 557) y no de la LPH ( RCL 1960, 1042) .

Como ha declarado el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia de 8 de marzo de 1999 "Conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidos a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley 21 de julio de 1960 , en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal. Esos límites, en cuanto a la facultad de realizar obras, aparecen regulados en los artículos 7, 11 y 16.1º , de los que resulta que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo".

El artículo 7.1 de la L.P.H . lo que prohíbe es que cualquier propietario realice fuera de su propiedad privativa, esto es, en los elementos comunes cualquier alteración sin el requisito de la unanimidad exigida por el artículo 12 LP 8/1999 ( RCL 1999, 879) .

Es claro que conforme a lo expuesto, la obra ejecutada por Euskaltel precisaba de la autorización de la Comunidad con la preceptiva unanimidad, por afectar a un elemento común, y Euskaltel lo conocía y por ello solicita la autorización documento 2 de la demanda, a pesar de que ahora entiende que ello no es necesario por aplicación del RD 1/1998 de 27 de febrero ( RCL 1998, 557) .

La Sala ratifica el criterio del Juez a quo por las siguientes razones:

1- El artículo 17.2 de la LPH ( RCL 1960, 1042) , se refiere a instalación de Infraestructuras comunes de acceso a los servicios de Telecomunicación que se hace por la Comunidad a petición de cualquier propietario.

No es el caso que nos ocupa en que Euskaltel instala dentro del ejercicio de su actividad empresarial, un nodo de telecomunicaciones para prestación de servicios aun gran número de clientes ajenos a los del inmueble en que se ubican sus instalaciones.

2- El artículoXXXXX1/1998 establece la facultad de cualquier copropietario o arrendatario de un edificio en régimen de propiedad horizontal de instalar la infraestructura, y por ello se modificó el artículo 17.2 de la LPH , para garantizar ese derecho.

Pero reiteramos lo mismo. Euskaltel no es un arrendatario que instala un sistema de esa naturaleza para disfrute propio, es otra cosa totalmente distinta.

Por lo tanto, es preceptivo el acuerdo por unanimidad de la LPH para la ejecución de la obra llevada a cabo por Euskaltel, por aplicación de la LPH, y por ello lo solicitó a la Comunidad demandante.

Lo contario, es decir, la innecesariedad del acuerdo unánime comunitario que sostiene la recurrente contradice su propia actuación tendente a obtener aquella aprobación por la Junta.

Respecto del consentimiento tácito alegado por Euskaltel, es preciso señalar que si bien el Tribunal Supremo, con unanimidad de doctrina, viene exigiendo la existencia de acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble, así como que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos, sin que sea imprescindible a tal efecto certificación del acuerdo de la Junta de Propietarios. También admite como consentimiento la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión (así SSTS de 28 de abril de 1986 ( RJ 1986, 2064) , 28 de abril de 1992 ( RJ 1992, 4467) , 23 de julio de 2004 ( RJ 2004, 4697) ), habiendo considerado que existe voluntad o consentimiento tácito, cuando las modificaciones del elemento común se han consentido durante largos periodos de tiempo sin haber efectuado impugnación de ninguna clase.

En el caso que nos ocupa, Euskaltel ejecutó en el año 2002 unas obras, de facto, sin haber obtenido la preceptiva autorización de la Comunidad. Esta Comunidad, en el año 2005, prohibió tales obras por unanimidad.

Dicha conducta no puede estimarse que integre un consentimiento tácito cuando ni siquiera se convocó una junta a tal efecto y la voluntad comunitaria en contra ha sido expresa, clara y terminante.

SEPTIMO

- Doctrina de los actos propios.

El abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del C.C ( LEG 1889, 27) . sólo concurre cuando lo que se hace lo es con intención de dañar o utilizar el derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada, por lo que viene determinado por la circunstancia objetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, de exceso en el ejercicio del derecho (SSTS 12-11-1998 , 28 de noviembre de 1991 ).

En modo alguno puede considerarse abuso del derecho la conducta de los actores que lo único que hacen "es ejercitar normalmente un derecho que les corresponde según la Ley, con la lícita finalidad de poner término a una transgresión jurídica, sin que ello pugne en modo alguno con exigencias éticas ni con la buena fe", utilizando palabras de la STS de 30 de julio de 1986 o en palabras de la STS de 18 de mayo de 1981 ( RJ 1981, 2079) "no actua abusivamente quien utiliza su derecho respondiendo al mismo criterio finalista que a la norma legal inspira".

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 3870) hace una exposición detallada de la jurisprudencia recaída en torno a la doctrina de la vinculación por los actos propios señalando que <>.

De los hechos probados en este procedimiento, no puede inferirse que tengan una significación contraria a la acción, es decir, que la Comunidad actúe de manera incompatible o contradictoria, pues en ningún momento otorgó la autorización para las obras y establecimiento de servidumbre que pretendía Euskaltel, que en definitiva es quien, de facto, ha ejecutado un acto contra legem.

OCTAVO

- Las costas de la alzada se imponen a los recurrentes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Desestimamos los recursos de apelación formulados por ROSTES, SOLANS Y CIA y por EUSKALTEL S.A. frente a la sentencia de 4 de febrero de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián , la confirmamos íntegramente con imposición de costas de la alzada a los recurrentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.a jurisprudencia, no siempre unívoca.

A su disposición nuevamente,

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eduardolm y otros otros especialistas en Propiedad inmobiliaria están preparados para ayudarle
Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.


Las dudas que tenga, puede exponerlas y le ampliaré la información en la medida de lo posible.

Quedo a su disposición,

Experto:  abogadoalonso escribió hace 5 año.
Estimado cliente: La tuberia de humos deberá respetar las normas urbanisticas y las distancias entre tuberia, ventanas y metros por encima de la cubierta, pero como usted mismo apunta, o bien la comunidad ya tiene ese servicio instalado o tiene que requerir la conformidad unanime de los afectados.

Ante el problema de canalizar los humos, debe consultar con una empresa de ingenieria las alternativas de dicha conducción, ya que en ocasiones se pueden filtrar los humos y reducir las molestias que se puedan ocasionar.

Acepte la respuesta y reciba un cordial saludo

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