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Abg. Eduardo L.M.
Abg. Eduardo L.M., Licenciatura
Categoría: Legal
Clientes satisfechos: 4412
Experiencia:  Experto en derecho y leyes Españolas relacionadas con cualquier rama del derecho. Formo parte del Ilustre Colegio de Aboado de A Coruña, número: 4541.
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Hola estoy buscando un abrogado por una consulta de tema

Esta respuesta ha recibido una valoración:

Hola estoy buscando un abrogado por una consulta de tema mercantil
JA: ¿En qué lugar te encuentras? En cuestiones legales, siempre es importante saberlo, porque las normativas y leyes varían.
Customer: baleares
JA: ¿Hay algúna otra cosa que quieras que sepa el abogado?
Customer: no

Buenos días

Me llamo Eduardo y soy abogado colegiado en ejercicio.

Por favor, expónganos su caso mercantil para poder asesorarlo respondiendo a su dudas.

Cliente: escribió hace 17 días.
perdona recibieron mis preguntas?

No, solo hemos recibido que necesita una consulta en mercantil, pero no sobre qué. Por favor, expóngalo para poder asesorarle.

Cliente: escribió hace 17 días.
soy socio de una mercantil SL al 33% y no so administradormis socios han enviado dinero a mi cuenta con concepto de dividendo pero nunca lo han declarado como dividendo sino como reservas.
he exercitado el derecho de separacion y el mercantil lo ha apruebado. La SL ahora tiene una auditoria en donde han puesto que tiengo una deuda de esta cantida. Pero la deuda no esta inscrita en ninuguna entidad financiera y no hay ningun titulo.
1. quiero saber si me pueden reclamar una deuda sin tener algun titulo (lo unico que tienene son transferencias a mi cuenta hecha con concepto DIVIDENDO)
2. Si La Sl quiere adeudarme y reclamarme esta cantida de dinero que me han enviado (que no es ni un prestamo ni un dividendo...) .DE un lado hay la empresa que reclama X dinero.
De otro lado la empresa tiene el obligo de comprar mis cuotas. (el valor es muy similar)Quiero saber si en espana hay algunos casos similares y como se han resuelto
gracias

Estimado cliente, respondo a su consulta. Me puede preguntar cualquier aclaración:

Aunque hay dos preguntas, están tan interrelacionadas que creo que es más conveniente responderlas como una sola.

Cuando un desplazamiento dineraria, en trasferencia o por otro medio, y no tenemos un título, un contrato de porqué se hhace, tenemos que interpretar de que se trata. Puede ser un préstamo, puede ser una donación, puede ser un dividendo, puede ser de una compraventa, etc.) En definitiva, tenemos que analizar el contexto para deducid de qué se trata.

En primer lugar, el concepto es "dividendo" Por tanto, aunque no esté registrado como tal en la contabilidad de la SL, la primera pista es que es un reparto de un beneficio. Y esto es una interpretación facilísima.

En segundo lugar, para romper esa interpretación y reclamarle que se trata de un préstamo, tendrían que acreditarlo. ¿Cómo? Con documentos, conversaciones, actas de la SL, etc. Si no lo pueden probar, vamos a entender que es un dividendo o asimilado.

En tercer lugar, usted también podría acreditar pruebas complementarias que es un dividendo si tuviera conversaciones, actas, otras transferencias a otros socios por similar concepto, etc.

Por tanto, estamos ante un reparto de un dividendo, voluntario de la SL, nunca reclamado como préstamo y que, por los datos que me da, no sería reclamable como préstamo.

Quedo a su entera disposición para dudas.

Eduardo, abogado colegiado ICACOR núm. 4541

Cliente: escribió hace 17 días.
Tiengo mas preguntas podemos tener otra consulta?

Claro, dígame.

Cliente: escribió hace 17 días.
No hay ninguna acta de la SL. Basicamente los administradores han distribuido dinero sin pasar por actas de la junta. Podria ser reclamado como dividendo a cuenta o son reservas personales? El hecho que he exercitado el h el derecho de separacion lo pueden usar como prueba? es dicir en el derecho de separacion he declarado que la SL no ha distribuido dividendos aunque lo han destribuido pero no lo han declarado
Cliente: escribió hace 17 días.
de toda forma quieria preguntarle si me puedes buscar algunas sentencia de los tribunales que pueden ser similar a la mia y que puedo usar como prueba para no devolver el dinero y obligar mis ex socios al pago de mi cuotas con mi "ipotetica" deuda es decir con este dinero que me ha adelantado como dividendo.
Obviamente se le voy a pagar como extra trabajo para UDS

Ninguno de los datos que me indica hacen pensar que sea un préstamo reclamable. Debería haber datos objetivos y claros para poder combatir aquello que se presume y está escrito en la transferencia, y es que se trata de un dividendo.

Ahora busco alguna sentencia si hubiera adaptada al caso.

Sentencia que casos así (incluso aunque se hiciera constar préstamos) son repartos encubiertos de dividendos. SU caso sería mucho más claro:

Audiencia Nacional (Contencioso), sec. 4ª, S 14-05-2014, rec. 78/2013

Resumen:IRPF. Retenciones por rendimientos de capital mobiliario. Simulación contractual. La AN mantiene la validez de la regularización de retenciones por IRPF, ejercicio 2003, realizado a la entidad recurrente por distribución de dividendos, y anula la sanción impuesta al carecer de motivación del juicio de culpabilidad (FJ 15). La Sala comparte la conclusión de la Administración de que la finalidad real del reparto de fondos efectuado entre los socios de la mercantil era la distribución de beneficios o dividendos y no la concesión de préstamos a los mismos, y ese reparto ha de tener la consideración de rendimientos de capital mobiliario, y por tanto, sujetos a retención (FJ 7). La conducta regularizada no constituye un fraude de ley, sino una simulación, pues se ha pretendido crear una realidad jurídica aparente para ocular otra distinta (FJ 12 y 13).

Procedimiento: ***** *****Sentido del fallo:Estimación parcial

Pte.:Martín Valero, Ana Isabel

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 21 de marzo de 2013, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite mediante Decreto de 22 de abril de 2013, con reclamación del expediente administrativo.

TERCERO.-

En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2012, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: (...) se sirva en su día dictar sentencia por la que se estime la demanda y anule total (o subsidiariamente de forma parcial), por no ser conforme a derecho, la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central número 00/02376/2010 de fecha 20 de diciembre de 2012 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones del TEAR de la Comunidad Valenciana desestimatorias de las reclamaciones económico administrativas interpuestas contra: Acuerdo de liquidación por importe total de 159.172,73 euros (131.638,62 euros de cuota, más 27.534,11 euros de intereses de demora); y contra el acuerdo de imposición de sanción por importe de 98.728,79 euros, con número de referencia 71344613, incoada por concepto tributario IRPF-retenciones del capital mobiliario del ejercicio 2003.

CUARTO.-

El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 17 de octubre de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

QUINTO.-

Una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se señaló para votación y fallo el día 7 de mayo de 2014, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

La cuantía del procedimiento se ha fijado en 230.367,42 euros, de los que 131.638,62 euros corresponden a la cuota de la liquidación y 98.728,79 euros a la sanción.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARTIN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 20 de diciembre de 2012, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 28 de diciembre de 2009, por la que se confirman los acuerdos de la Inspección por los que se practicaba liquidación y posterior sanción, referidos al concepto impositivo de retenciones IRPF (rendimientos de capital mobiliario) del periodo 2003.

SEGUNDO.-

La regularización realizada en el acuerdo de liquidación viene determinada por las siguientes circunstancias:

La entidad BAHÍA DEL PARAÍSO, S.L tenía por actividad la promoción inmobiliaria de edificaciones, habiendo realizado dos únicas promociones, según se deduce de su contabilidad.

Una vez vendida la segunda de aquellas promociones, procedió el 15/07/2003 a repartir los beneficios obtenidos por aquella actividad entre sus tres socios, en proporción exacta a su participación en el capital, por un total de 1.260.000 euros. Esto es: 630 000 euros a D. Ángel (50% del capital social), 315.000 euros a D. Dionisio (25% del capital social) y 315.000 euros a Alicantina de Automoción SA (25% del capital social).

La sociedad contabilizó en tres cuentas esa entrega de 1.260.000 euros, concretamente en la cuenta 553 "Cuenta corriente con Socios y Administradores"

Según se desprende de su contabilidad, aquella cifra de 1.260.000 euros tiene su origen en: a) la existencia de unas "reservas " que a fin de año alcanzan la cifra de 871.574,26 euros y que recogen los beneficios declarados por su actividad; b) la existencia de otra cuenta de "provisiones" que recoge unas dotaciones por importe de 298.546,81 euros en concepto de provisión para riesgos y gastos que carecen de justificación -según el acta de conformidad del Impuesto sobre Sociedades incoada a la sociedad y que con la misma fecha se incoa incrementando los beneficios declarados-, y c) la cifra restante de 89.878,93 euros tiene su origen en otras cuentas de "provisiones" o con origen en las propias cuentas de capital, cuya relación con los beneficios de la mercantil no es tan directa, por lo que la parte de reparto que tiene su origen en estas cuentas no se considera dividendo por la Inspección.

En consecuencia, la cifra de 1.170.121,07 euros (lo que suponen el 92,8667% de la cantidad total repartida de 1.260.000,00 euros) se considera por la Inspección distribución de dividendos , pues su naturaleza no puede ser otra al tratarse de beneficios obtenidos por la mercantil y repartidos a sus socios o partícipes en proporción exacta a su participación en el capital.

No obstante, tiene en cuenta que la cantidad que recibe el socio ALICANTINA DE AUTOMOCIÓN S.A (25%) está exenta de retención al ser persona jurídica, de manera que los socios personas físicas reciben el 75% del total de 1.260.000,00 euros, lo que supone 945.000,00 euros. Y de ellos, el 92.8667% con origen en beneficios, es decir, 877.590,80 euros.

Esta es la cantidad sujeta a retención legal del 15%, de lo que resulta una cantidad a exigir a la mercantil en concepto de retenciones a cuenta del IRPF (rendimientos del capital mobiliario) de 131.638,62 euros

La entidad alegó ante la Inspección que esas cantidades se entregaron a los tres socios en concepto de préstamo, y aportó tres contratos de fecha 22/05/2003, donde constan las anteriores cantidades y que el capital y la totalidad de los intereses devengados se devolverán en el plazo de 5 años a contar desde la fecha de entrega del capital, sin perjuicio de ser prorrogado dicho plazo de común acuerdo por ambas partes.

La Inspección consideró que estos préstamos pactados presentan características especiales tales como que el concedido a D. Ángel lo firma D. Dionisio en nombre y representación de la mercantil; el concedido a D. Dionisio lo firma D. Ángel en nombre y representación de la mercantil; y el concedido a Alicantina de Automoción, S.A aparece firmado por D. Ángel. Que a fecha de inicio del procedimiento inspector no consta la devolución de cantidad alguna, ni el pago efectivo de intereses, ni la práctica de retención alguna sobre ellos. Y destaca el contenido de la estipulación 3ª que aparte de establecer que ni capital ni intereses habrán de devolverse ni pagarse hasta el final del 5º año, añade además que "ello sin perjuicio de ser prorrogado dicho plazo de común acuerdo por ambas partes", lo que parece sugerir que las partes pueden prorrogar dicho plazo indefinidamente.

Por ello, entiende la Inspección que pese a lo contabilizado por la sociedad, no nos encontramos ante tres contratos de préstamo de la sociedad a sus socios, sino que la operación realizada es un reparto encubierto de los beneficios a favor de los socios, en proporción a su participación, apreciando simulación.

Por otro lado, una vez iniciadas las actuaciones inspectoras, la interesada aportó una serie de documentación con la finalidad de sostener la realidad de esos préstamos. Así:

.- Declaraciones complementarias del Impuesto sobre el Patrimonio de los ejercicios 2003, 2004 y 2005, presentadas por D. Ángel en julio de 2007, en las que se hace constar una deuda con la mercantil Bahía del Paraíso, SL de 315.00,00 euros.

.- Declaraciones complementarias del Impuesto sobre el Patrimonio de los ejercicios 2003, y 2004, así como declaración del 2005 presentada fuera de plazo, presentadas todas ellas en julio de 2007 por la cónyuge de D. Ángel, en las que se hace constar una deuda con la mercantil Bahía del Paraíso, SL de 315.000,00euros.

- Declaraciones del Impuesto sobre el Patrimonio de los ejercicios 2003, 2004 y 2005, presentadas en julio de 2007, fuera del plazo reglamentario, por D. Dionisio, en las que se hace constar una deuda con la mercantil Bahía del Paraíso, SL de 315.000 euros.

.- Escritura pública de 17 de julio de 2007 de elevación a público de documento privado, con número de protocolo 837, en la que D. Dionisio y D. Ángel, éste en representación de la mercantil Bahía del Paraíso, SL, manifiestan que en fecha 22 de mayo de 2003 firmaron un documento privado referente a un contrato de préstamo cuyo importe fue entregado el día 15 de julio de 2003 mediante transferencia bancaria. La copia de dicho documento privado se incorpora a dicha escritura y, en el mismo, se viene a decir que: ambas partes convinieron la concesión de un préstamo de 315.000,00 euros, a un interés del Euribor, revisable anualmente, cuyos intereses se abonará conjuntamente con el capital, lo cual, se efectuará por una sola vez en el plazo máximo de 5 años, sin perjuicio de que dicho plazo pueda ser prorrogado de común acuerdo por las partes.

.- Escritura pública práctica reproducción de la anterior, de 17 de julio de 2007, con número de protocolo 836, de elevación a público de documento privado, en la que D. Ángel y D. Dionisio, éste en representación de la mercantil Bahía del Paraíso, SL, manifiestan que en fecha 22 de mayo de 2003 firmaron un documento privado referente a un contrato de préstamo cuyo importe fue entregado el día 15 de julio de 2003 mediante transferencia bancaria. La copia de dicho documento privado se incorpora a dicha escritura y, en el mismo, se viene a decir que: ambas partes convinieron la concesión de un préstamo de 630.000,00 euros, a un interés del Euribor, revisable anualmente, cuyos intereses se abonará conjuntamente con el capital, lo cual, se efectuará por una sola vez en el plazo máximo de 5 años, sin perjuicio de que dicho plazo pueda ser prorrogado de común acuerdo por las partes.

TERCERO.-

La parte actora fundamenta su impugnación en los siguientes motivos:

1.- Prescripción de la obligación principal. No procede la regularización de la obligación accesoria (la retención) una vez prescrita la obligación principal.

2.- La regularización practicada es improcedente. No hay simulación en los contratos de préstamo.

3.- En todo caso se trataría de un supuesto de fraude de ley, nunca de simulación.

4.- No procede la imposición de sanción por infracción tributaria ya que la regularización es improcedente. En todo caso se trata de un supuesto de fraude de ley que excluye la imposición de sanciones.

5.- Ausencia total y absoluta del elemento culpable.

6.- Falta de motivación del acuerdo sancionador.

CUARTO.-

El primer motivo de impugnación es la improcedencia de la obligación accesoria de retener por inexistencia de la obligación principal, al haber prescrito. Argumenta que aún en el supuesto de que se admitirá simulación en los contratos de préstamo, si tenemos en cuenta que los rendimientos de capital mobiliario imputados a los socios personas físicas de Bahía del Paraíso, SL nunca integraron dichas rentas en sus declaraciones correspondientes al IRPF de 2003, sin que las mismas hayan sido objeto de regularización alguna por parte de la Inspección, resulta que se ha extinguido por prescripción el derecho de la Administración a comprobar la obligación tributaria principal, por lo que resulta improcedente la exigencia del retenedor del pago de las retenciones a cuenta de una obligación extinguida (los rendimientos de capital mobiliario por dividendos de Bahía del Paraíso, SL en 2003).

El motivo ha de ser rechazado, pues se trata de una cuestión nueva que no fue planteada ni ante la Inspección ni en vía económico administrativa, y que se opone por primera vez en la demanda.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha matizado y precisado el alcance y extensión de la obligación de apreciar de oficio la prescripción, puesto que una extensión excesiva, además de un abuso prohibido, pudiera incidir en el derecho de defensa, que también le asiste a la Administración.

Así, en Sentencias de 9 de febrero de 2012 (rec. num. 2210/2010) EDJ 2012/19117, 16 de mayo de 2013 (rec. 5114/2010) EDJ 2013/70730 ó 24 de abril de 2014 (rec. 492/2012) EDJ 2014/67201, ha declarado que "Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, extensible sin artificio al actual art. 69.2 de la Ley 58/2003 , el art. 67 de la L.G.T "impone la aplicación de la prescripción de oficio, sin necesidad de que la invoque o excepcione el sujeto pasivo, lo que supone que tanto en la vía administrativa (de inspección, de gestión o de reclamación), como en la jurisdiccional de instancia, los órganos que conocen de un asunto deben, caso de concurrir, aplicarla aun cuando no hubiera sido propuesta por la parte".

Doctrina esta que siendo incuestionable, requiere cierta precisión, para evitar situaciones como la que es objeto del presente. En tanto que lo que no dice esta doctrina es que la misma sea aplicable, aún cuando para determinar si efectivamente se produjo o no la prescripción sea necesario valorar hechos que no fueron objeto de disputa o aplicar previamente al análisis de la prescripción normas, figuras jurídicas o institutos que nunca fueron cuestionados respecto de su correcta aplicación. Valga como ejemplo, por las numerosas veces con que en la práctica nos lo encontramos, que se invoque por vez primera en demanda o, incluso, en el recurso de casación, la prescripción sobre la posible calificación de diligencias argucias, evitando que se trate como cuestión nueva bajo la protección de que la prescripción es aplicable incluso de oficio, y pretendiendo que se proceda al análisis de las diligencias cuestionadas para a posteriori, entrar a analizar el cómputo de los plazos a los efectos de atender a la alegación de prescripción; o como sucede en este caso, que la prescripción se alega sobre un presupuesto anterior, ajeno a la misma, cuál es si el acuerdo de ampliación del plazo de las actuaciones inspectoras a veinticuatro meses era o no válido por estar suficientemente motivado.

En definitiva se camufla la nueva cuestión sobre la prescripción, bajo el argumento de que debe ser apreciada de oficio, incluso, cuando se trata de una cuestión que, en principio, posee sustantividad propia y constituye presupuesto necesario para, en su caso, apreciar dicha prescripción, cual es si el acuerdo de ampliación estuvo o no suficientemente motivado. Esta es la cuestión, la que se debió plantear en el momento procesal adecuado".

Así, en el caso de autos, esta cuestión de la extinción de la obligación de retener por haberse extinguido la obligación principal, por prescripción, no se planteó ni en las actuaciones inspectoras, ni en vía económico administrativa, por lo que no fue tratada por en la resolución que ahora se impugna, y por tanto, se trata de una cuestión nueva que no procede examinar, pues no ha que olvidar que el objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución del TEAC, y la misma no contiene pronunciamiento alguno sobre dicha circunstancia, puesto que no fue alegada por la parte recurrente.

No obstante, la alegación tampoco podría prosperar, puesto que si bien en la actualidad, cuando se opone en la demanda, la acción para regularizar los rendimientos de capital mobiliario de los socios correspondientes al ejercicio 2003 ya habría prescrito, en la fecha en que se dicta el acuerdo de liquidación en fecha 23 de octubre de 2007, declarando a obligación de la entidad de retener esos rendimientos, aún no había transcurrido el plazo de prescripción para regularizar la obligación principal, y por tanto la sociedad retenedora podía repercutir la cantidad no retenida a los obligados principales.

QUINTO.-

Bajo el segundo motivo se alega que la regularización practicada es improcedente, y se niega la existencia de simulación en los contratos de préstamo. Manifiesta que los indicios aportados por la Inspección para fundamentar la regularización son insuficientes y servirían para calificar cualquier transacción entre una sociedad y un socio como reparto de dividendos . A tales efectos, rebate esos indicios en que se basa la Inspección, manifestando que: 1) Se incluyen en la base de reparto partidas que no tienen la condición de beneficio de la mercantil, por lo que no pueden tener la consideración de dividendos , como son la reserva legal y las provisiones; 2) El hecho de que coincida la proporción del reparto de los socios con su participación en el capital no supone la existencia de un reparto de dividendos ; 3) El capital prestado se entrega con fecha 15/07/2003, sin embargo el contrato de préstamo se firma el 22 de mayo, es decir es anterior a ese momento, y si coincide la entrega con el fin de la promoción, únicamente se debe a que la sociedad para prestar el capital a los socios debe disponer del mismo; 4) Las partes haciendo uso de su autonomía de la voluntad acordaron el 22 de mayo de 2003 la celebración de los contratos de préstamo a cinco años, y que la opinión de que no es práctica habitual en los contratos mercantiles que no se devolverá hasta el 5º año no se corresponde con la realidad, pues las entidades financieras presta capital a 10, 15 y hasta 40 años con devolución inicial de capital, o sólo de intereses. Y que en cualquier caso, si la Administración considera que los citados préstamos se conceden fuera de mercado la propia Ley del Impuesto sobre Sociedades, en su artículo 16 (EDL 2004/3271) establece un mecanismo de corrección para las operaciones vinculadas.

Añade que la injerencia de la Administración en la autonomía de la voluntad de la mercantil ha impedido la devolución de los préstamos y el reparto posterior de dividendos , pues si tras la regularización practicada, los socios hubieran devuelto los préstamos, por compensación con el crédito surgido de un acuerdo de reparto de dividendos , ello hubiera dado lugar a la doble tributación de dichos dividendos (en 2003 y en 2008) y el consiguiente enriquecimiento injusto a favor de la Administración.

En cuanto al beneficio antijurídico aludido por la Administración, consistente en repartir un dividendo sin retener cantidad alguna por ello, parte de una presunción infundada de que la sociedad va a cometer una irregularidad en el futuro, la cual no sólo no ha cometido, sino que ni siquiera a tenido la ocasión de cometer pues aún no ha transcurrido el plazo de devolución de los préstamos.

Además, uno de los socios, Alicantina de Automoción, S.A, con el 25% del capital de Bahía del Paraíso, SL, queda en peor situación con la supuesta simulación que si se tratara de un reparto de dividendos como señala la Inspección, pues de tener la consideración de dividendo , éste es deducible en un 100% por aplicación del artículo 28.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (EDL 2004/3271). Sin embargo, de tener la consideración de préstamo se verá obligado al pago de los intereses por el capital prestado.

SEXTO.-

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la simulación puede sintetizarse en las siguientes consideraciones:

1.- La esencia de la simulación radica en la divergencia entre la causa real y la declarada», y puede ser absoluta, lo que sucede cuando «tras la apariencia creada no existe causa alguna», o relativa, que se da cuando «tras la voluntad declarada existe una causa real de contenido o carácter diverso», esto es, cuando «tras el negocio simulado existe otro que es el que se corresponde con la verdadera intención de las partes» ( Sentencia de 20 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (rec. cas. núm. 6683/2000, FD Quinto), supuesto al que se refiere el art. 1276 del Código Civil (EDL 1889/1).

2.- En el ámbito tributario, la simulación se recoge en la actualidad en el art. 16 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (EDL 2003/149899) , que establece que « en los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes» (apartado 1), que « La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios » (apartado 2), y que «en la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente» (apartado 3).

3.- La calificación, en el caso concreto, de la convención celebrada por las partes habrá de tener en cuenta no sólo las estipulaciones formalmente establecidas sino también la real intención de los contratantes puesta de manifiesto a través de las reglas de hermenéutica contractual de los arts. 1281 a 1289 del Código Civil , pues «la calificación de los contratos ha de descansar en el contenido obligacional convenido, abstracción hecha de la denominación que las partes asignen a aquéllos», verdadera voluntad de los contratantes que hay que deducir de «los actos de las partes, coetáneos y posteriores a la celebración del contrato» ( Sentencia de la Sala Primera de 28 de mayo de 1990, FD Tercero).

4.- En este sentido la STS de 29 de octubre de 2012 (Rec. 6460/2010) EDJ 2012/239597 y 7 de junio de 2012 (Rec. 3959/2009) EDJ 2012/118232 , consideran que existe simulación cuando se realizan "una serie de negocios, que no respondían a la realidad típica que les justifica". O cuando no existe la "causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta" - STS de 26 de septiembre de 2012 (Rec. 5861/2009)-. No siendo óbice para su apreciación la "realidad de cada una de las múltiples operaciones realizadas, y que desde la normativa mercantil no ofrecían tacha alguna" - STS de 28 de marzo de 2012 (Rec. (Rec. 3797/2008) EDJ 2012/60096 -.Y, además y en todo caso, "las operaciones han de tratarse, en la perspectiva fiscal, sinópticamente, es decir, contemplando la repercusión que en el patrimonio del sujeto pasivo se ha producido, evitando que el tratamiento parcial de las fases de dicha operación (que aparecen como negocios jurídicos independientes) distorsione la finalidad perseguida por el interesado, y, consiguientemente, la dicotomía normativa en su tratamiento tributario" - STS de 15 y 24 de noviembre de 2011 ( Rec. 153 EDJ 2011/270628 y 1231/2008 EDJ 2011/308026 )-. Añadiendo la sentencia que "no siempre es fácil identificar plenamente el mecanismo elusivo que se utiliza -no puede obviarse que su delimitación es fruto de construcciones dogmáticas de fácil identificación teórica, pero de, a veces, sinuosos perfiles en la realidad -, las diferencias pueden llegar a ser extremadamente sutiles, el denominador común suele ser el engaño, la ocultación, en definitiva una simulación...(siendo) lo relevante es descubrir el mecanismo elusivo, la verdadera intención o móvil de los intervinientes, el negocio subyacente, que dote de la real entidad al fenómeno económico que se pretendía ocultar o encubrir para subsumirlo en la normativa fiscal a propósito".

Siendo posible que el negocio simulado se presente como "un negocio ficticio (esto es no real" -aunque puede ocultar en algunas ocasiones un negocio verdadero-, como un negocio simple -aunque una importante modalidad del mismo es el negocio múltiple o combinado- y, en fin, como un negocio nulo, por cuanto no lleva consigo, ni implica transferencia alguna de derechos - STS de 26 de septiembre de 2012 (Rec. 5861/2009)-. Así, la STS de 8 de marzo de 2012 (Rec. 4789/2008)) razona que no cabe apreciar una operación o negocio jurídico aisladamente, sino que debe analizar el "conjunto destinado" a la obtención de la ventaja fiscal

4.- En todo caso, «para apreciar la existencia de un negocio simulado debe probarse suficientemente la simulación; esto es, los elementos integrantes de su concepto: declaración deliberadamente disconforme con la auténtica voluntad de las partes y finalidad de ocultación a terceros, en este caso a la Administración tributaria» ( Sentencia de 20 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo (rec. cas. núm. 6683/2000, FD Quinto); y que «la simulación es un hecho cuya carga de la prueba corresponde a quien lo afirma», de modo que «la "causa simulandi" debe acreditarla la Administración que la alega» (Sentencia antes cit., FD Octavo), en virtud de los arts. 1.214 CC (EDL 1889/1) y 114 y ss. L.G.T. (actuales 105 y ss. de la Ley 58/2003 (EDL 2003/149899) ).

5.- Por ello, considera el Tribunal Supremo que la simulación o el negocio jurídico simulado tiene «un componente fáctico sometido a la apreciación o valoración de los tribunales de instancia», y, el resultado de esa valoración es «una cuestión de hecho, y su constatación es facultad de los Tribunales de instancia y no es revisable en casación salvo que se demuestre que es ilógica» ( Sentencia de 20 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (rec. cas. núm. 6683/2000), FD Sexto). En la medida en que la simulación supone ocultación y la existencia de un negocio jurídico aparente, para llegar a la convicción de su existencia suele acudirse a la llamadas prueba indirectas (indiciaria y de presunciones) - STS de 13 de septiembre de 2012 (Rec. 2879/2010) y 22 de marzo de 2012 (Rec. 3786/2008) EDJ 2012/60109, entre otras muchas-.

6.- Por lo que se refiere a la simulación relativa, ya afecte a la causa del contrato..., ya a los sujetos o al contenido del mismo, sería preciso para que exista que el negocio creado externamente por las partes (negocio jurídico aparente) no sea realmente querido por aquéllas, que buscan otro negocio jurídico distinto (o negocio simulado). O, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de septiembre de 1990, 16 de septiembre de 1991 EDJ 1991/8605 (, 6274), 8 febrero de 1996 EDJ 1996/945, la " simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta", añadiéndose en la última de las referidas sentencias que 'el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual, que es un vicio de declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer'».

Como regla general el negocio simulado se presenta como un negocio ficticio (esto es, no real) -aunque puede ocultar en algunas ocasiones un negocio verdadero-, como un negocio simple -aunque una importante modalidad del mismo es el negocio múltiple o combinado-, y, en fin, como un negocio nulo, por cuanto no lleva consigo, ni implica, transferencia alguna de derechos.

8.- «La simulación (relativa) es una suerte de ocultación que se produce generando la apariencia de un negocio ficticio, realmente no querido, que sirve de pantalla para encubrir el efectivamente realizado en violación de Ley. De este modo lo que distingue a la simulación es la voluntad compartida por quienes contratan de encubrir una determinada realidad (anti)jurídica. Por eso frente a la simulación, la reacción del ordenamiento sólo puede consistir en traer a primer plano la realidad jurídica ciertamente operativa en el tráfico, para que produzca los efectos legales correspondientes a su perfil real y que los contratantes trataron de eludir» ( STS 15 de julio de 2002 EDJ 2002/29076).

« Simulación, pues, y no mero fraude de Ley, ya que, en el caso de éste, el negocio o negocio realizados son reales. No se trata de ocultar un acto bajo la apariencia de otro, sino, simplemente, de buscar amparo para un acto en una norma que no es la que propiamente le corresponde. Lo que integra el fraude es una conducta que en apariencia es conforme a una norma ('norma de cobertura'), pero que produce un resultado contrario a otra u otras o al orden jurídico en su conjunto ('norma defraudada').

9.- Y en cuanto a la alegación de no estarse ante un supuesto de simulación sino de economía de opción basada en motivos económicos válidos, se ha sostenido (como recuerda la Sentencia de 18 de marzo de 2013 -rec. 392/2011 EDJ 2013/38053 ) que si bien es legitima la llamada economía de opción, porque no afecta al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria ( sentencia de 4 de julio de 2007 (recurso 274/03, FJ 4º, letra d) EDJ 2007/70253 ). Cuestión diferente es que, bajo la apariencia de esa legítima opción, en realidad se pacten negocios jurídicos anómalos ( sentencias de 15 de diciembre de 2008 (casación 5985 /05, FJ 4 º) EDJ 2008/282614 y 9 de marzo de 2009 (casación 6866 / 05, FJ 6º) EDJ 2009/38199, entre otras), esto es, acuerdos con los que se persigue la obtención de resultados o de fines distintos a los previstos por la ley para la fórmula utilizada. De lo anterior se colige que la existencia de un negocio jurídico simulado o de un complejo negocial de esa índole impide defender la presencia de una opción económica legítima.

Que no cabe confundir la conducta de quien, para capear una carga fiscal, ejecuta, en el ejercicio legítimo de su libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución ), un negocio distinto del pretendido, obteniendo los efectos civiles y mercantiles propios del realmente realizado y no los del inicialmente programado, con la situación de quien con idéntica mira lleva a cabo la operación tributariamente más beneficiosa, pero la organiza de modo que (por fraude, simulación u otro artificio) las consecuencias para su patrimonio en el orden civil y mercantil sean las que corresponderían a la opción inicial, fiscalmente más onerosa. La « economía de opción » no ampara tal clase de comportamientos ( sentencia de 5 de julio de 2010 (casación 373/07, FJ 4º) EDJ 2010/378569)

SÉPTIMO.-

Partiendo de los criterios expuestos, y valorada la prueba obrante en el expediente administrativo y la practicada en autos, la Sala comparte la conclusión de la Administración de que la finalidad real del reparto de fondos efectuado entre los socios de la mercantil Bahía del Paraíso, SL en fecha 15 de julio de 2003 era la distribución de beneficios o dividendos y no la concesión de préstamos a los mismos, como defiende la recurrente. Y ese reparto ha de tener la consideración de rendimientos de capital mobiliario contemplados en el art. 23.1.a) - en relación con el artículo 19- de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (EDL 1998/46061) , según el cual "tendrán la consideración de rendimientos íntegros de capital mobiliario...los rendimientos obtenidos por la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad", y por tanto, sujetos a retención ( art. 82 Ley 40/1998 (EDL 1998/46061) y art. 70 RD 214/1999, de 5 de febrero (EDL 1999/60101) , por el que se aprueba el Reglamento del mismo Impuesto)

Se ha producido así una simulación, puesto que se ha tratado de configurar como prestamos lo que en realidad ha sido una distribución de rendimientos a los socios por su condición de tales, lo que se deduce, en coincidencia con lo declarado por la Administración, cuyas conclusiones compartimos, de las siguientes circunstancias:

1.- El 15 de julio de 2003 la entidad recurrente procede a repartir entre sus socios la cantidad de 1.260.000 euros que es contabilizado en la cuenta la cuenta 553 "Cuenta corriente con Socios y Administradores".

2.- El reparto a cada uno de los socios se hace en proporción a su participación en el capital social.

3.- El reparto se hace después de vender la segunda promoción de las dos únicas realizadas por la sociedad, y posteriormente la sociedad queda prácticamente inactiva.

4.- La parte de la cantidad repartida que la Inspección ha regularizado como dividendos (1.170.121, 07 euros) tiene su origen en: a) la existencia de unas reservas por importe de 871.574,26 euros, que recogen beneficios declarados por su actividad ordinaria; y b) la existencia de una cuenta de "provisiones" que recoge, entre otras, unas dotaciones por importe de 298.546,81 euros, en concepto de provisión para riesgos y gastos que carecían de justificación, según resulta del acta del Impuesto sobre Sociedades que se incoa en la misma fecha que el acta de disconformidad por IRPF, incrementando los beneficios declarados por la sociedad en ese importe.

5.- En el momento del reparto no se contabilizan los préstamos, sólo se registran tres apuntes contables de salidas de fondos a favor de los socios con cargo a la cuenta 553. Y esos préstamos tampoco habían sido declarados por tales socios en el Impuesto del Patrimonio.

Es posteriormente, una vez iniciadas las actuaciones inspectoras, cuando se invoca la existencia de tales préstamos aportando unos contratos privados que tienen fecha de 22 de mayo de 2003, los cuales no se elevan a escritura pública hasta el 17 de julio de 2007, días antes de firmarse el acta de disconformidad. Y en esta misma fecha se aportan las declaraciones complementarias o declaraciones presentadas fuera de plazo del Impuesto de Patrimonio, incluyendo tales préstamos. Ello indica que dichos documentos fueron elaboradas a posteriori para dar cobertura a la tesis de la entidad recurrente de que las salidas de fondos a los socios lo fueron en concepto de préstamo, y no como reparto de beneficios.

OCTAVO.-

A tales conclusiones no obstan los motivos de impugnación opuestos por la recurrente en la demanda coincidentes, en esencia, con los ya esgrimidos en vía administrativa y económico-administrativa, y que procederemos a analizar a continuación.

Cuestiona los indicios que tiene en cuenta la Administración para apreciar la simulación, y alega, en primer lugar, que se incluyen en la base de reparto partidas que no tienen la condición de beneficio de la mercantil, por lo que no pueden tener la consideración de dividendos , como: 1)la reserva legal , que mientras no supere el 20% sólo puede destinarse a compensación de pérdidas; 2) las provisiones para litigios en curso, y; 3) otras reservas y pérdidas y ganancias que sólo podrían ser objeto de reparto previo acuerdo de la Junta.

Tal alegación no obsta a la conclusión a que llega la Administración, pues el hecho de que la legislación mercantil impida que determinados conceptos puedan ser repartidos como dividendos , o sólo puedan serlo observando determinados requisitos, no impide que, a efectos fiscales, puedan calificarse como tales cuando se demuestre que ese reparto ha sido realizado, aún incumpliendo la normativa mercantil. Y en el presente caso, quedó probado que las cantidades que han dotado las reservas y provisiones de las que han salido parte de los fondos distribuidos entre los socios procedían de beneficios obtenidos por la sociedad.

Es cierto que no coincide el importe objeto de reparto con el que la Inspección considera dividendo , pero ello aparece justificado en el acuerdo de liquidación, en el que se argumenta que sólo se ha considerado como tal aquel importe que quedaba acreditado que procedía de beneficios obtenidos por la sociedad, y no aquel otro en el que esa procedencia no se pudo deducir claramente de la contabilidad.

Efectivamente, en el acuerdo de liquidación se indica que es un hecho indiscutible que no coincide el importe repartido con lo que la Inspección considera dividendo . Y se razona que la cifra de 1.260.000,00 euros repartida, tiene su origen en:

.- La existencia de unas reservas que a fin de año alcanza la cifra de 871.574,26 euros, que recogen los beneficios declarados por su actividad ordinaria.

.- La existencia de otra cuenta de "provisiones" que recoge, entre otras, unas dotaciones por importe de 298.546,81 euros en concepto de provisión para riesgos y gastos que carecen de justificación, según acta del Impuesto sobre Sociedades, que con esa misma fecha se incoa incrementando los beneficios declarado.

Motiva que en ambos casos se trata de beneficios que sin duda alguna ha obtenido la sociedad y que suman la cifra de 1.170.121,07 euros (lo que supone el 92,8667% de la cantidad total repartida de 1.260.000,00 euros.

Que queda pendiente un resto de 89.878,93 euros (la diferencia entre 1.260.000,00 euros y 1.170.121,07 euros, lo que supone un 7,13332% del total) con origen en otras cuentas de "provisiones" o con origen en cuentas de capital.

Y concluye que, en el primer caso (1.170.121,07 euros) su naturaleza no puede ser otra que la de dividendos al tratarse de beneficios obtenidos por la mercantil y repartidos a sus socios o partícipes en proporción exacta a su participación en el capital, lo que constituye la propia definición de dividendo , con independencia de la denominación que le den las partes. En el segundo caso (89.878,93 euros) su relación con beneficios de la mercantil no es tan directa, por lo que la parte del reparto que tiene su origen en estas cuentas no se considera dividendo , y por tanto, no se considera sujeta a retención.

NOVENO.-

En relación con las provisiones para riesgos y gastos, manifiesta que con la regularización de la provisión practicada en el Impuesto sobre Sociedades, se incluye la misma en la base imponible, y por tanto, se hace tributar por ella, y por ello pretende que el impuesto abonado se descuente del beneficio susceptible de reparto.

Tal pretensión no puede ser acogida puesto que las cantidades recogidas por la Inspección fueron las efectivamente distribuidas entre los socios, con independencia de la cantidad abonada por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, posteriormente y como consecuencia de la regularización practicada por este Impuesto.

Por otro lado, el hecho de que el reparto se haga entre los socios en proporción a su participación en el capital o que la distribución de fondos se hiciera después de finalizar la segunda promoción, pueden ser circunstancias que, de manera aislada, no implique necesariamente que se trata de reparto de beneficios, pero son indicios de gran entidad, que unidos a todos los demás que se han puesto de manifiesto llevan a esa conclusión.

DÉCIMO.-

Y por lo que se refiere a las características de los préstamos, señala que haciendo uso de la autonomía de la voluntad se acordó la celebración de los contratos de préstamo a devolver en cinco años, y que ello es práctica habitual, pues las entidades financieras prestan capital incluso a 40 años con devolución inicial de capital, o sólo de intereses, y que el legislador nunca ha pretendido prohibir la celebración de contratos de préstamo entre socio y sociedad. Que ello se hizo con el fin de no disminuir los recursos de la sociedad frente a posibles reclamaciones de terceros. Y que en todo caso, si la Administración consideraba que los citados préstamos se conceden en condiciones fuera de mercado, la propia Ley del Impuesto sobre Sociedades, en su artículo 16 (EDL 2004/3271) establece un mecanismo de corrección para las operaciones vinculadas.

Es cierto que, en principio, la circunstancia de que el préstamo se conceda a devolver en un plazo de cinco años puede ser algo habitual, lo que no lo es tanto es que se prevea, sin ningún tipo de garantía por parte del prestatario, que hasta que no transcurra dicho plazo no se devolverá cantidad alguna ni en concepto de capital ni en concepto de intereses, ni que se prevea la posibilidad de prorrogar ese plazo por acuerdo entre las partes sin ninguna clase de condicionamiento.

Por otra parte no cabe aplicar las reglas de valoración de las operaciones vinculadas a los préstamos, desde el momento en que se ha concluido que los mismos no eran tales, sino que se simularon para repartir beneficios entre los socios sin tributar por el IRPF como rendimientos de capital mobiliario ni, por tanto, efectuar la correspondiente retención a cuenta.

UNDÉCIMO.-

En cuanto al supuesto beneficio obtenido por los socios, señala que la Administración parte de que los préstamos no se iban a devolver transcurridos cinco años, y que en todo caso el socio persona jurídica, Alicantina de Automoción, SA, no sólo no obtenía beneficio alguno en que se encubra el dividendo como préstamo, sino que además saldría perjudicada, pues el dividendo es deducible al 100% por aplicación del artículo 28.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (EDL 2004/3271), y sin embargo, de tener la consideración de préstamo ser verá obligada al pago de intereses por el capital prestado.

Este motivo tampoco puede ser acogido, pues la Inspección no es que considere que los préstamos no se iban a devolver al cabo de cinco años, lo que aprecia es que no existían tales préstamos, sino que se simularon para encubrir realmente un reparto de beneficios. Y la circunstancia de que el reparto de dividendos pudiera resultar fiscalmente neutro para el socio persona jurídica no obsta a lo expuesto, pues la operación ha de contemplarse en su conjunto, y para los otros dos socios la operación si producía beneficios, pues de haberse calificado como dividendos deberían haber tributado como rendimientos de capital mobiliario y la sociedad efectuar la oportuna retención. Sin embargo al articularlos como préstamos no se produjo esa tributación, ni la retención correspondiente. Además, su configuración como préstamo no necesariamente perjudica al socio persona jurídica, pues si bien es cierto que, de ser realmente así, tendría que pagar intereses, también los podría deducir como gastos en el Impuesto sobre Sociedades.

DUODÉCIMO.-

Alega también la parte actora que en todo caso se trataría de un supuesto de fraude de ley y no de simulación, pues no ha habido ocultación maliciosa de datos relevantes, dado que del mero examen de la contabilidad la Inspección pudo detectar las entregas a los socios, y los socios personas físicas declararon en sus respectivos Impuestos sobre el Patrimonio la deuda con la sociedad, y el socio persona jurídica declaró en su contabilidad y en su Impuesto sobre Sociedades la deuda con Bahía del Paraíso, SL. Por tanto, no procede la imposición de sanciones.

Al respecto, conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la distinción entre simulación y fraude de ley, que se recoge, entre las más recientes, en la Sentencia de 17 de marzo de 2014 (rec. 1340/2011) EDJ 2014/38933, en la que se realizan las siguientes consideraciones:

1.- A pesar de la diferencia teórica que existe, en el plano conceptual, entre fraude de ley y simulación, se ha producido en su vertiente práctica, en su aplicación por la jurisprudencia una superposición y compatibilidad entre ambas figuras.

En puridad de principios el fraude de ley parte de la existencia de actos o negocios jurídicos válidos, que reúnen todos los elementos exigidos por el ordenamiento jurídico para desplegar sus efectos jurídicos. Pero se trata de actos o de negocios jurídicos realizados al amparo de una determinada normativa (norma de cobertura) que no les protege, al no perseguir sus resultados habituales, por lo que debe aplicarse la norma tributaria (norma defraudada) que resulta de aplicación a los actos o negocios jurídicos que debieran haberse utilizado con normalidad a la vista de los efectos producidos y circunstancias concurrentes.

La simulación, por el contrario, supone la creación de una realidad jurídica aparente (simulada) que oculta una realidad jurídica distinta (subyacente) o que oculta la inexistencia de acto o de negocio jurídico. Esta simulación puede alcanzar a cualquiera de los elementos del negocio o del contrato; en nuestro ordenamiento, por tanto, tratándose del contrato, puede afectar a los sujetos, al objeto y a la causa ( art. 1261 CC (EDL 1889/1) ).

2.- Ahora bien, el problema surge especialmente en la simulación de la causa por su estrecha vinculación con la finalidad o propósito que las partes persiguen al celebrar un contrato. Así se considera que un contrato realizado no con el fin habitual o normal, sino para el logro de un resultado singular adolece de vicio en la causa, y al apartarse de la "causa típica" o carecer de ella merece la calificación de simulado, con simulación relativa o absoluta. Y es entonces cuando se produce la confluencia y posible superposición entre fraude de ley y simulación, que dificulta extraordinariamente su distinción, haciendo depender la consideración de una u otra figura, en cada caso concreto, de la labor de interpretación y de calificación que corresponde, primero, a la Administración tributaria y, luego, a los Tribunales.

Las dificultades del deslinde y el riesgo de confusión tenían que enfrentarse con las diferentes consecuencias prácticas de una y otra figura. En el caso del fraude de ley, la consecuencia prevista por el ordenamiento jurídico era la exigencia de la carga tributaria que correspondía al hecho imponible soslayado, mientras que en la simulación procedía, además, la imposición de la correspondiente sanción. Por otra parte, la simulación era más fácil de declarar puesto que correspondía al órgano administrativo efectuar la oportuna regularización sin necesidad a acudir al expediente específico y declaración singular contemplada, en la literalidad de la ley, para el fraude.

3.- - La utilización indistinta por la Administración tributaria y por jurisprudencia de las figuras o categorías antielusivas llevó a que, ante las dificultades de la prueba de la simulación, se acudiera a la categoría genérica del "negocio jurídico indirecto" y a que se aplicara la precisión legal sobre calificación establecida en el artículo 25 o 28.2 LGT/1963 (EDL 1963/94).

Con esos precedentes no puede extrañar que la figura del fraude de ley fuera objeto de intensos debates en la elaboración de la LGT/2003. Y que, en la redacción final, el artículo 15 sustituyera la figura del fraude de ley por una cláusula general antielusión denominada "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", explicada por la Exposición de Motivos de la Ley en los siguientes términos: "se revisa en profundidad la regulación del fraude de ley que se sustituye por la nueva figura del "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", que pretende configurarse como un instrumento efectivo de lucha contra el fraude sofisticado, con superación de los tradicionalmente problemas de aplicación que ha presentado el fraude de ley en materia tributaria".

Esta cláusula genérica "antiabuso" o antielusión comprende los supuestos tradicionalmente considerados como fraude de ley y los denominados negocios indirectos, quedando, por el contrario, separada la previsión legal de la simulación en el artículo 16 LGT/2003 (EDL 2003/149899).

4.- En definitiva, conforme a este tratamiento unitario, la aplicación del artículo 15 LGT/2003 (EDL 2003/149899) exige, en la actualidad la utilización de dos parámetros avanzados por la jurisprudencia anterior al tratar de las facultades de la Administración para calificar los negocios y aplicar, en su caso, el fraude de Ley: el de la normalidad o anormalidad del resultado obtenido con el negocio jurídico o contrato celebrado, y el de la existencia o no de efectos jurídicos o económicos específicos que sean relevantes al margen del elemento fiscal (...)".

En definitiva, el fraude de Ley es una actuación en la que se busca crear la apariencia de su conformidad con una norma (de cobertura), que oculta la colisión de la misma con otra u otras normas defraudadas que, por su carácter imperativo, tendrían que haber sido observadas.

5.- En cuanto a la intencionalidad, «no es necesario que la persona o personas que realicen el acto o actos en fraude de ley tengan la intención o conciencia de burlar la ley, ni consiguientemente prueba de la misma, porque el fin último de la doctrina del fraude de ley es la defensa del cumplimiento de las leyes, no la represión del concierto o intención maliciosa»

6.- Para apreciar el fraude de ley, es suficiente constatar que la causa del negocio jurídico o del conjunto de negocios jurídicos realizados es exclusivamente de índole fiscal, persiguiendo, únicamente obtener una tributación notoriamente más baja que la legal y ordinariamente previsible.

DÉCIMO TERCERO. -

De acuerdo con la doctrina expuesta, la Sala estima que no estamos ante un fraude de ley, o conflicto en la aplicación de la norma en términos de la normativa actual, sino de simulación, pues se ha pretendido crear una realidad jurídica aparente (simulada), como son los contratos de préstamos, para ocultar una realidad jurídica distinta (subyacente) cual es el reparto de beneficios o dividendos entre los socios.

Como se ha expuesto, en el fraude de ley el negocio o negocio realizados son reales, es decir, no se trata de ocultar un acto bajo la apariencia de otro, como ha ocurrido en el caso de autos sino, simplemente, de buscar amparo para un acto en una norma que no es la que propiamente le corresponde. Es decir, lo que integra el fraude es una conducta que en apariencia es conforme a una norma ('norma de cobertura'), pero que produce un resultado contrario a otra u otras o al orden jurídico en su conjunto ('norma defraudada'). Mientras que en la simulación el contrato realizado por las partes no responde a la verdadera finalidad perseguida por las mismas. Es decir, en el fraude de ley el contrato realizado es el verdaderamente querido por las partes, mientras que en la simulación se crea una realidad aparente (contrato simulado) no querida por las partes, para encubrir una realidad distinta (negocio disimulado) que es la realmente pretendida ( SAN, 4ª de 2 de marzo de 2011 -rec. 203/2009 EDJ 2011/12274). Y esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos, en que se ha realizado una entrega de fondos a los socios articulándolo como préstamos, cuando realmente no se pretendían los efectos propios de los mismos, sino una distribución de beneficios a los socios.

DÉCIMO CUARTO.-

Por lo que se refiere a los motivos de oposición frente al acuerdo sancionador, una vez se ha concluido que la regularización practicada es conforme a Derecho, ha de rechazarse la afirmación de la recurrente de que no procede la imposición de la sanción al ser improcedente la regularización tributaria.

Se opone también la improcedencia de la sanción por ausencia total y absoluta del elemento culpable, ya que acordó prestar dinero a sus socios, formalizando unos contratos de préstamo y declarándolos en su contabilidad y en la autoliquidación del Impuesto de Sociedades, que preveían su devolución en el año 2008. Por tanto, no ocultó dato alguno a la Administración y se trata de un supuesto de interpretación razonable de la norma. Además, la inspección sanciona en base a una conducta futura, al presumir que los préstamos no se iban a devolver en el plazo estipulado. Añade que no pudo existir un acuerdo de voluntades con el objeto de obtener un beneficio puesto que una de las partes, Alicantina de Automoción, S.A, no obtenía beneficio alguno con el negocio jurídico presuntamente simulado (préstamos) para ocultar el negocio jurídico pretendido (reparto de dividendos ), y que no se pude sancionar a la mercantil por una conducta ajena a la misma, pues no puede ser responsable de que los socios no devuelvan los préstamos. Finalmente, opone la falta de motivación del acuerdo sancionador, manifestando que las pruebas indiciarias no pueden servir como fundamento de la imposición de sanciones tributarias, por lo que considera que estamos ante un supuesto de imposición automática que infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

DÉCIMO QUINTO.-

El acuerdo sancionador tras reproducir los hechos que dieron lugar a la regularización y a la incoación del expediente sancionador, se limita a señalar que se aprecia la concurrencia del elemento subjetivo de la culpabilidad en la conducta del obligado tributario, el cual ha procedido a repartir los beneficios obtenidos por la mercantil entre sus socios formalizando contratos de préstamo y, en consecuencia, no ha practicado la retención correspondiente a los beneficios atribuidos a las personas físicas. Que su conducta perjudica a la Hacienda Pública y debe ser sancionada. Y pone de manifiesto que no se aprecia la concurrencia de ninguna de las causas de exclusión de la responsabilidad previstas en el art. 179. 2 LGT (EDL 2003/149899).

Esta motivación es insuficiente, en los términos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene sosteniendo que las sanciones tributarias no pueden ser el resultado, poco menos que obligado, de cualquier incumplimiento de las obligaciones tributarias ( Sentencia de 28 de marzo de 2014 -rec. 5074/2011 - EDJ 2014/49557).y que no puede fundarse la existencia de infracción en la mera referencia al resultado de la regularización practicada por la Administración tributaria o en la simple constatación de la falta de un ingreso de la deuda tributaria, porque el mero dejar de ingresar no constituía en la LGT de 1963 -ni constituye ahora- infracción tributaria, y porque no es posible sancionar por la mera referencia al resultado, sin motivar específicamente de donde se colige la existencia de culpabilidad".

Asimismo, ha declarado que la no concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 77.4 de la Ley General Tributaria de 1963 , o del actual artículo 179.2 de la Ley General Tributaria de 2003, resulta insuficiente para fundamentar la sanción, porque el principio de presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución española no permite que la Administración tributaria razone la existencia de culpabilidad por exclusión o, dicho de manera más precisa, mediante la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable o la concurrencia de cualquiera de las otras causas excluyentes de la responsabilidad de las recogidas en los mencionados preceptos tributarios, entre otras razones, porque no agotan todas las hipótesis posibles de ausencia de culpabilidad. A este respecto, conviene recordar que el artículo 77.4 de la Ley General Tributaria de 1963 establecía que la interpretación razonable de la norma era, "en particular" (el vigente artículo 179.2 d) de la ley 58/2003 dice "entre otros supuestos ", uno de los casos en los que la Administración tributaria debía entender que el obligado tributario había puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, de donde se infiere que la circunstancia de que la norma incumplida sea clara o que la interpretación mantenida de la misma no se entienda razonable no permite imponer automáticamente una sanción tributaria, porque es posible que no obstante, el contribuyente haya actuado diligentemente (por todas, Sentencia de 9 de abril de 2011 -rec. cas. num. 2312/2009 EDJ 2011/79202)

En consecuencia procede estimar este motivo y anular el acuerdo sancionador.

DÉCIMO SEXTO.-

No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas, dada la estimación parcial del recurso ( artículo 139.1 de la LJCA (EDL 1998/44323) ).

Vistos los preceptos legales citados,

FALLO

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo num. 78/2013 promovido por la representación procesal de la entidad BAHÍA DEL PARAÍSO, S.L. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 20 de diciembre de 2012 (RG 2376/2010), anulando la misma en cuanto confirma el acuerdo sancionador, que también se anula, y confirmándola en todo lo demás.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que frente a la misma no cabe interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: *****************232

Si tiene cualquier duda, sigo a su disposición.

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Un saludo.

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Cliente: escribió hace 16 días.
Muchas gracias abrogado, me gustaria investigando en casos similares para tener mas opiniones diferentes. Obviamente seguire pagandole por su trabajo.